Cooperação das partes no e com o CADE

7 de julho, 2021


Um artigo do Código de Processo Civil apresenta-se como intrigante e até enigmático. Ainda não há jurisprudência consolidada sobre ele mas o que certamente se pode dizer é que não é possível ignorar a existência de um dispositivo legal como se ele não faça parte do mundo jurídico.

O objetivo aqui é entender o art. 6º do CPC: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Entretanto, como cooperar se, no processo, as partes se situam em posições tradicionalmente antagônicas? Mais ainda, como fazê-lo no processo administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Comercial (Cade), partindo-se do pressuposto da subsidiariedade do CPC em relação à Lei de Defesa da Concorrência (LDC), de acordo com o art. 115 da LDC?

O art. 6º foi saudado, desde a edição do CPC, como um novo paradigma do processo civil. Diz Rafael Stefanini Auilo: “Trata-se de uma verdadeira releitura do contraditório, incluindo o órgão jurisdicional no diálogo e posicionando-o de maneira distante dos sujeitos parciais do processo apenas quando chegado o momento de proferir alguma decisão” [1]. Daniel Mitidiero fala em “uma verdadeira comunidade de trabalho”[2].

A jurisprudência já tratou do artigo em questão como uma forma de evitar a procrastinação ao obrar contra a razoável duração do processo. “O artigo 6º do Código de Processo Civil prevê a cooperação das partes para que, em tempo razoável, seja alcançada a solução de mérito efetiva”[3] Já a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que “incumbe ao Poder Judiciário promover a razoável duração do processo em consonância com o princípio da cooperação processual”[4].

A Quinta Turma do STJ foi mais longe ao decidir que “o nosso sistema processual é informado pelo princípio da cooperação, sendo pois, o processo, um produto da atividade cooperativa triangular entre o juiz e as partes, onde todos devem buscar a justa aplicação do ordenamento jurídico no caso concreto, não podendo o Magistrado se limitar a ser mero fiscal de regras, devendo, ao contrário, indica-las, precisamente, a fim de evitar delongas desnecessárias e a extinção do processo sem julgamento de mérito”[5].

Vê-se aqui que o STJ adiantou uma parte importante do princípio da cooperação processual – e do art. 6º do CPC – que é a vinculação não apenas das partes como também do juiz. Isso ajuda a explicar a obrigação de cooperação entre as partes que se posicionam em confronto. Explica Daniel Mitidiero que “quem está gravado pelo dever de cooperar na condução do processo é o juiz. As partes não têm o dever de colaborar entre si”.[6] Assim, o art. 6º do CPC prevê que o juiz não é estático ou inerte. Para o juiz, segundo o autor, conduzir o processo de forma cooperativa implica em “dever judicial de advertência às partes a respeito da existência de lacunas e eventuais irregularidades em suas manifestações processuais com o objetivo de evitar soluções meramente formais do litígio”[7]

Aqui temos a lógica processual do princípio da cooperação. Ele vincula o juiz para com as partes e as partes para com o juiz mas não as partes entre si. Falta-nos ver agora essa mesma lógica no processo administrativo do Cade, que tem sistemática específica em que o aparato estatal faz as vezes de acusador e de julgador. Neste sentido, o princípio da cooperação é muito mais importante no processo administrativo do Cade do que no processo judicial.

Para começar, devemos caracterizar bem as partes: o processo administrativo sancionador começa na Superintendência-Geral (SG), que faz parte da estrutura do Cade e que se constitui no seu órgão investigador e acusador. A SG desempenha a função da promotoria nesses processos pois é ela que acusa, além de investigar. Quando o processo chega ao Tribunal do Cade, órgão eminentemente julgador, não se pode perder de vista que o acusador é o próprio Cade, por meio de sua SG. Assim, já existe uma cooperação natural entre órgão julgador e órgão acusador, ambos do mesmo Cade. Falta a cooperação com as partes acusadas; sem ela o preceito do art. 6º do CPC estará descumprido.

Tenha-se em mente que a obrigação do Tribunal do Cade não é condenar mas sim julgar. Mas esse julgamento não pode ocorrer sem que se tenha dado aos acusados o direito ao contraditório de todo o processo e todas as provas, mesmo aquelas que não deverão fazer parte expressa da decisão pois são certamente conhecidas pelo órgão acusador e pelo órgão julgador mas eventualmente não pelos acusados. Sem isso o preceito do art. 6º do CPC estará descumprido.

Mas aqui ainda estamos ainda nas formalidades. É preciso que o princípio da cooperação avance para o mérito de cada processo.  É preciso ter em mente que é importante criar um método. Para o processo judicial, Rafael Stefanini Auilo diz que “pelo modelo cooperativo de estrutura do processo, todo o saneamento e, por conseguinte, a delimitação do thema probandum deverá ser feita em audiência (…) Isso permite que todos os sujeitos do processo tragam suas reais intenções ao processo”[8].

Qual o método que pode ser utilizado no processo administrativo do Cade para implementar o princípio da cooperação? Para começar, deve haver a conscientização de que o Cade desempenha as duas funções, de acusador e de julgador. Portanto, é importante que se coloque claramente nas duas posições de modo a não confundir uma com a outra.

Assim, na fase investigatória, com o processo ainda na SG, é importante que as acusações sejam claras de modo a permitir a defesa plena e ampla, e que haja clareza de que a SG exerce duas funções: a de promotor e a de juízo de instrução. Exercendo a função de promotor, a SG acusa o Representado de determinada prática contrária à livre concorrência. Já exercendo a função de juízo de instrução, a SG precisa ser equidistante e tomar decisões de acordo com os princípios do contraditório e da ampla defesa e, igualmente, ser transparente quanto a suas duas funções. Tem especial importância nesta fase o despacho saneador, que deve deixar explícitas as questões debatidas e as provas deferidas[9].

Passando o processo para o Tribunal do Cade, após a Nota Técnica e o Despacho finais da SG, normalmente as partes procuram os Conselheiros do Cade para expor suas razões. É um direito – que em alguns casos é dificultado pois em determinadas ocasiões é tratado como ato discricionário – mas pode ser organizado de outra forma. Para respeitar o princípio da não surpresa, consagrado no art. 10 do CPC, e para deixar bem claras as posições processuais, recomenda-se uma audiência em que compareçam todos os Conselheiros do Tribunal do Cade, a SG, a Procuradoria do Cade e, se for o caso, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do mesmo Cade.

Nesta audiência devem ficar claras as posições da SG, aqui atuando apenas como promotora, e dos Representados, agindo o Tribunal do Cade como julgador. Aliás, se e quando a SG procurar o Tribunal do Cade (Presidente, Conselheiros, Procurador), a reunião deverá constar da agenda pública, como ocorre com as reuniões com os Representados. Efetivamente a SG age aqui como Representante e/ou acusadora e não integra o órgão julgador. Nesta audiência os Representados devem necessariamente tomar conhecimento dos pontos que a SG tem contra eles e os Conselheiros devem estar preparados e podem inquirir a todos. Não deve o órgão julgador usar um argumento que não tenha sido previamente discutido com os acusados.

É preciso encarar o desenvolvimento do direito processual. Deixando claras as posições da SG e dos Representados, e cumprindo o ditame do art. 10 do CPC, ter-se-á a forma mais sofisticada de cooperação entre as partes que o Tribunal do Cade pode oferecer, cumprindo também o ditame do art. 6º do CPC. Com isto aplica-se a lei, sem criação de desnecessária lei nova.

 

[1] “O modelo cooperativo de processo civil no novo CPC”, Juspodium, Salvador, 2017, pág. 52

[2] “Colaboração no processo civil”, RT, São Paulo, 2019, pág. 50)

[3] Decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio nos EeDd em ARE 852.022-PE

[4] REsp 1.820.838-RS

[5] Recurso em HC 102.457-SP

[6] Obra citada, pág. 71

[7] Obra citada, pág. 106

[8] Obra citada, pág. 107

[9] Ver “O despacho saneador no processo administrativo sancionatório do Cade” em “Colunas da Web Advocacy – Opiniões qualificadas”, Vol. II, Brasília, 2021