As discussões se deram no âmbito do Comitê de Concorrência (Competition Committee), da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). O Comitê é responsável por promover trocas regulares de opiniões e análises sobre questões de política de concorrência. Todos os materiais relacionados a essas discussões, incluindo os envios dos países, especialistas convidados e apresentações, são publicados na série Best Practice Roundtables on Competition Policy.

Dentre os temas tratados nas reuniões desses últimos dias, estavam (i) o futuro dos programas de leniência e detecção e dissuasão de cartéis; (ii) a relação entre concorrência e inovação; (iii) concorrência algorítmica; (iv) vantagens e desvantagens do chamado “padrão de bem-estar do consumidor” (Consumer Welfare Standard, em inglês); (v) concorrência na economia circular; e (v) teorias do dano para atos de concentração em mercados digitais.

A delegação brasileira focou na colusão algorítmica. O Cade afirmou perante outras autoridades antitruste estrangeiras que enquadrar as questões de concorrência algorítmica nas teorias tradicionais de dano é menos desafiador do que encontrar evidências de violações antitruste algorítmicas ou elaborar estratégias para evitá-las, especialmente porque a tecnologia continua a evoluir rapidamente e cada vez mais, algoritmos têm sido utilizados por empresas em diversos mercados e segmentos, impactando, consequentemente, o modo como essas empresas atuam.

Como exemplo, citou-se um caso envolvendo companhias aéreas em que a autoridade investigou uma possível conduta anticompetitiva decorrente da utilização de algoritmos de precificação. Por mais que, à época, o Cade tenha arquivado as investigações por entender que a denominada “colusão tácita” decorrente do uso das tecnologias não pudesse ser penalizada, nesse último evento, a autoridade antitruste brasileira sinalizou aos seus pares que o seu entendimento pode ser alterado em breve, considerando os novos desafios impostos pela utilização algorítmica no meio empresarial.

A forma adequada de enforcement antitruste tem sido bastante discutida na Europa e nos Estados Unidos nos últimos tempos (por estudiosos como Schuwalbe, Ezrachi e Stucke), mas no Brasil a discussão algorítmica ainda parece estar em estágios iniciais. Porém, não seria uma surpresa vermos um crescimento no número de inquéritos nos mercados que adotam tal solução tecnológica.

O evento organizado pela OCDE durou entre os dias 12 e 16 de junho, e o resultado dos principais temas tratados pode ser encontrado aqui.

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A partir de agora, a SG, subdividida em 11 Coordenações-Gerais de Análise Antitruste (“CGAAs”), terá uma Coordenação específica e exclusiva para receber e analisar denúncias, bem com apurar a ocorrência de condutas unilaterais: a CGAA 11. Segundo nota oficial do Cade, a alteração na estrutura organizacional da SG vai ao encontro de uma recomendação feita em um relatório da OCDE que analisou a política concorrencial brasileira em 2019 e sugeriu a criação de uma coordenação especializada em condutas unilaterais. Nas palavras do novo superintendente-geral do Cade, Alexandre Barreto, essas e outras alterações têm como objetivo trazer maior “diálogo e eficiência” aos trabalhos da autoridade antitruste.

Até então, a análise de casos de condutas unilaterais, como venda casada, recusa de contratar ou sham litigation (abuso do direito de petição ou litigância predatória) era realizada por coordenadorias diferentes, a depender do setor da economia impactado pela conduta investigada. Diversas investigações de condutas unilaterais de outras Coordenações-Gerais já estão sendo redistribuídas para a CGAA11.

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O Plano Nacional de Fertilizantes (PNF), instituído pelo Decreto 10.991/2022 (Link), servirá como diretriz para o desenvolvimento do setor interno de fertilizantes durante os próximos 28 anos (até 2050), e focará em alguns dos principais pilares da cadeia produtiva, tais como a utilização de novas tecnologias, sustentabilidade e insumos minerais. O Decreto também criou o Conselho Nacional de Fertilizantes e Nutrição de Plantas, que será o órgão consultivo e deliberativo responsável por coordenar e acompanhar a implementação do plano ao longo dos anos.

O PNF é criado em meio a um cenário no qual, segundo a Associação Nacional para Difusão de Adubos, 85% dos adubos utilizados na agricultura nacional são originários de importação e, segundo o governo, a meta é reduzir a participação de importações para cerca de 45% até 2050 independentemente do aumento da demanda por fertilizantes.

Segundo a ministra da Agricultura, Tereza Cristina, o objetivo do plano não é fazer do Brasil um país autossuficiente em fertilizantes, mas autônomo: “Não estamos buscando a autossuficiência, mas sim, a capacidade de superar desafios e manter nossa maior riqueza, o agronegócio, pujante e competitivo, que faz a segurança alimentar do brasil e do mundo. Nossa demanda por nutrientes para as plantas é proporcional à grandeza de nossa agricultura. Mas teremos nossa dependência externa bastante reduzida”.

O plano – que estaria pronto desde o final de 2021 – é instituído em um momento estratégico para o governo, visto que a Rússia e a Bielorússia, ambas participantes do conflito com a Ucrânia, representam 43% das importações de fertilizantes do Brasil.

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A Medida parece ter origem na insatisfação de países atuantes na Organização Mundial do Comércio (OMC) e em seu Órgão de Solução de Controvérsias (DSB), como o Brasil e a União Europeia, que têm visto demandas confirmadas em pelo menos uma instância não serem concluídas.

Países demandados que têm suas políticas consideradas como infringentes às regras multilaterais tem estrategicamente utilizado essa paralisação do Órgão de Apelação (AB) para impedir a conclusão dos casos com a apresentação de recursos que não poderão ser revisados até eventual recomposição do AB (apelação no vazio).

Essa foi a estratégia que recentemente impediu a conclusão de contenciosos iniciados pelo Brasil e que já contavam com decisão favorável do DSB. Em janeiro de 2022, a Índia anunciou sua intenção de apelar (no vazio) contra o relatório de painel que confirmou as alegações apresentadas pelo Brasil em contencioso envolvendo o açúcar. Em dezembro de 2020, a Indonésia, que havia solicitado prazo adicional para adotar decisão da OMC (de novembro de 2017), decidiu apelar contra relatório que entendeu que o país ainda não havia ajustado corretamente suas medidas relacionadas à importação de carnes de aves do Brasil para que não infringissem as regras da Organização.

E situações como essas podem voltar a ocorrer caso o Órgão de Apelação não seja reestabelecido. Segundo levantamento feito pelo Portal da Indústria no final de 2021, o Brasil é o quinto principal usuário do mecanismo de solução de disputas da OMC, o quarto país mais demandante entre todos os membros e primeiro entre os emergentes. Ainda, o Brasil é, proporcionalmente, o membro mais ofensivo no uso do DSB, sendo o reclamante em 67% dos casos em que está envolvido.

A Medida Provisória publicada pelo Brasil, nessa esteira, autoriza o governo a suspender concessões ou outras obrigações para outro país-membro (retaliação) nas seguintes hipóteses:

• O Brasil seja autorizado pelo DSB a suspender a aplicação de concessões ou outras obrigações para um determinado membro.
• O relatório de grupo especial da OMC confirmar, no todo ou em parte, as alegações apresentadas pelo Brasil, na condição de parte demandante, desde que:
  • O país-membro demandado tenha apresentado apelação ao DSB;
  • A apelação não possa ser apreciada pelo AB, ou seu relatório não possa ser aprovado pelo DSB; e
  • Tenha decorrido o prazo de 60 após notificação do Brasil ao membro da OMC demandado sobre sua intenção de suspensão de concessões ou de outras obrigações.

Assim, a orientação do Governo Brasileiro é de, ainda dentro das regras da OMC, buscar consultas e negociação com os eventuais países-membros demandados e que possam ser objeto de retaliação, mas garantir maior força ao Brasil nessas discussões diante da possibilidade de que a suspensão de concessões dadas às importações de bens e serviços oriundas desses países, ou mesmo da suspensão de direitos de propriedade intelectual.

A conduta e passos a serem adotados pelo Brasil, contudo, ainda serão conhecidos conforme o avanço das discussões com a Índia e a Indonésia.

A íntegra da Medida Provisória pode ser encontrada aqui.

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• Preocupações relacionadas a aquisições de participações societárias cruzadas, mesmo que minoritárias, entre rivais atuantes no setor de saúde. Isso porque a empresa investidora tem informações sobre movimentos estratégicos e operacionais da empresa investida.
• A relevância da análise de rivalidade: número de concorrentes existentes, capacidade ociosa, participações de mercado, mas também a existência de normas regulatórias específicas, visto que esses mercados são altamente impactados pela regulação setorial.
• Aumento considerável das integrações verticais e efeitos de portfólio envolvendo o mercado de saúde, dado o crescente movimento de consolidação dos grupos no setor. Há preocupações relacionadas com possível fechamento de mercado na medida em que podem impedir ou dificultar o desenvolvimento de atividades pelos concorrentes.
• O aumento dos casos notificados nos últimos anos: a média registrada entre 2008 a 2012, quando ocorreram os primeiros picos de operações, era de 15 casos anuais. Porém, de 2018 a 2021, a média anual dobrou para 31 casos, atingindo um pico de 48 notificações em 2020.

Considerando todos os aspectos mencionados acima, o Cade indica estar atento às peculiaridades e mudanças recentes no setor para assegurar a promoção da livre concorrência também nos mercados de planos de saúde, serviços hospitalares e medicina diagnóstica.

A íntegra do estudo pode ser encontrada aqui.

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Essas medidas têm por fim reforçar o combate à prática da chamada “maquiagem de produtos” (ou “aumento disfarçado de preços”). Esta prática consiste na redução do peso ou volume dos produtos pelos fornecedores, sem a diminuição proporcional dos preços, muitas vezes, sem que o consumidor esteja ciente das alterações.

O dever de informar ao consumidor sobre as características, qualidade, quantidade, composição, entre outros dados do produto ofertado de forma clara, precisa, ostensiva e em língua portuguesa está estabelecido no art. 31 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Como a prática de maquiar alterações quantitativas dos produtos vinha se tornando frequente, o Ministério da Justiça passou a regulamentar a obrigatoriedade de veicular nos rótulos dos produtos, por um prazo determinado, as informações sobre mudanças de quantidades de unidades ou peso líquido dentro de cada embalagem, garantindo, assim, que o consumidor seja informado sobre as alterações.

Até então, as regras de informação eram dadas pela Portaria MJ n.º 81/2002, que trazia obrigações mais simples para os fornecedores, exigindo que a embalagem indicasse a alteração, por um período de três meses.  Após a entrada em vigor da nova portaria, em 180 dias a contar de sua publicação, a Portaria MJ n.º 81/2002 estará revogada.

A nova Portaria n.º 392/2021, por sua vez, traz mais detalhes sobre como a comunicação deve ser feita e os locais em que a informação deve ser disponibilizada. Também amplia o período em que o anúncio deve permanecer veiculado e é expressa em relação à extensão de sua aplicação para produtos vendidos no e-commerce.

Abaixo, resumimos as principais obrigações instituídas pela nova Portaria nº 392/2021:

1. Informação de alteração quantitativa deverá ser veiculada por pelo menos seis meses: a primeira e mais importante mudança trazida pela Portaria nº 392/2021 foi a ampliação do prazo – de três para seis meses – de exibição da informação de alteração de quantitativo na embalagem. Conforme publicação do MJSP, o “objetivo da mudança é minimizar o risco de o produto ser ofertado ao consumidor, simultaneamente, em duas versões, uma delas sem a devida declaração”.

2. Conteúdo da informação de alteração quantitativa a constar no rótulo do produto permanece o mesmo: assim como a Portaria anterior, a Portaria nº 392/2021 determina que o fornecedor declare, na rotulagem do produto posto à venda, em caso de alteração quantitativa:

i) a ocorrência da alteração na quantidade do produto;

ii) a quantidade do produto que existia na embalagem antes da alteração;

iii) a quantidade existente depois da alteração; e

iv) a quantidade diminuída ou aumentada, em termos absolutos e percentuais.

3. Definição de local da embalagem em que a informação deve ser apresentada e regras específicas para a arte: a nova Portaria deixa mais claras as regras sobre como a informação deve ser disposta na embalagem:

i) Informação de alteração quantitativa deve ser colocada no painel principal do rótulo da embalagem modificada, em local de fácil visualização, de forma legível, sendo vedada a sua divulgação em locais encobertos e de difícil visualização, como as áreas de selagem e de torção da embalagem.

ii) Os caracteres devem seguir os seguintes requisitos de formatação:

• Redação em caixa alta;
• negrito;
• cor contrastante com o fundo do rótulo;
• altura mínima de 2mm, exceto para as embalagens com área de painel principal igual ou inferior a 100cm², cuja altura mínima dos caracteres é de 1mm.

iii) Caso não haja espaço suficiente, o fornecedor poderá informar, apenas, a ocorrência da alteração da quantidade do produto. Neste caso, a informação completa pode constar na embalagem secundária, se houver.

iv) As informações detalhadas sobre a alteração devem ser disponibilizadas também por outros meios, para assegurar que o consumidor seja devidamente comunicado. A Portaria sugere, de forma exemplificativa, informação via SAC ou QR codes que remetam à informação disponibilizada virtualmente, entre outros meios e tecnologias.

O não cumprimento da Portaria sujeita o fornecedor a sanções previstas no CDC e no Decreto nº 2.181/1997, que regulamenta a aplicação destas sanções, como multas, apreensão dos produtos, proibição de fabricação, cassação de licença do estabelecimento ou de atividades, dentre outras.

Importante ressaltar que os órgãos de defesa do consumidor seguem atentos a essas alterações. Inclusive, recentemente, o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional do Consumidor (DPDC/Senacon) instaurou averiguações preliminares para verificar indícios de descumprimento desta regulamentação.

As multas em caso de violações às normas de proteção ao consumidor são elevadas e, ao menos até 2013 (ou seja, em um pouco mais de uma década de vigência da Portaria antiga), o Ministério da Justiça já havia aplicado cerca de 94 multas por descumprimento, totalizando, à época, cerca de R$ 35 milhões em punições a fornecedores. O valor da multa, de acordo com o CDC, é estimado com base no porte econômico da empresa, na gravidade da infração e na vantagem obtida.

Vale notar que o STJ também já se manifestou sobre o tema em sede de Recurso Especial em importante precedente de 2013[1], reconhecendo a caracterização da infração como hipótese de responsabilidade objetiva do fornecedor (lato sensu) por vício de quantidade do produto e violação ao direito do consumidor à informação. Em outra oportunidade, em 2015[2], também confirmou decisão do DPDC que em processo administrativo entendeu que informação de alteração de quantitativo disposta em embalagem de determinado produto, apesar de presente, não estaria completa, exata e ostensiva. Segundo o STJ, a fonte utilizada era “extremamente discreta” e não atenderia ao dever de ostensividade da informação.

A Portaria entrará em vigor em 29/03/2022 (180 dias após a sua publicação).

[1] STJ. REsp – 1.364.915- MG (2013/0021637-0), Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24/05/2013.

[2] STJ. REsp 1.447.301-CE (2014/0052859-2). Rel. Min. Herman Benjamin. DJe: 17/03/2015.

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Na última sexta-feira (06/08), o Cade lançou um estudo a respeito dos mercados de plataformas digitais, o qual apresenta ao público informações, dados e conhecimentos obtidos por meio da análise de processos que foram levados ao conhecimento da autoridade.

O estudo inicia afirmando que, de forma geral, plataformas digitais seriam intermediárias que conectam dois ou mais grupos de usuários e se beneficiam de efeitos de rede diretos e indiretos. Além disso, o Cade apresenta um panorama geral dos mercados das plataformas digitais, sua relação com a Lei Geral de Proteção de Dados, portabilidade e a importância da manutenção da neutralidade de rede.

O documento destaca que o Cade analisou 143 atos de concentração entre 1995 e 2020, sendo que 36% deles se referem à publicidade online e 20% são referentes ao varejo online. A autoridade pontua que, de forma geral, trata-se de operações que não geram maiores preocupações, tendo sido, em maioria, analisadas pelo procedimento sumário (com período mais curto de análise) e aprovadas sem restrições.

O Cade também apresenta um resumo dos casos de condutas anticompetitivas investigadas pela autoridade nesses mercados: entre 1995 e 2020, foram iniciadas 16 investigações, sendo que a maior parte das condutas envolveu a celebração de acordos de exclusividade e abuso de posição dominante.

Por fim, o estudo conclui que a lei de defesa da concorrência (Lei nº 12.529/2011) segue capaz de regular os mercados de plataformas digitais de forma eficaz. Nesse sentido, os julgados analisados contribuem para o entendimento de que o direito concorrencial e demais legislações aplicáveis apresentam como característica a elevada adaptabilidade, sendo possível aplicá-los em face das mais diversas práticas empresariais.

Assim, o Cade segue com capacidade de analisar casos nesses mercados. Por outro lado, o documento destaca que, por serem mercados muito dinâmicos, a autoridade deve manter especial atenção na análise de casos futuros, especialmente com relação a efeitos anticoncorrenciais a longo prazo.

A versão final do Caderno do Cade sobre mercados de plataformas digitais pode ser acessada por meio do seguinte link.

O conteúdo Estudo do Cade sobre mercados de plataformas digitais é publicado aparece primeiro em Grinberg Cordovil Advogados.