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O conteúdo Coautor – Sham Litigation e revisão de mérito: limites à atuação do Cade. Direito Concorrencial em Transformação: uma Homenagem a Mauro Grinberg aparece primeiro em Grinberg Cordovil Advogados.

A Medida parece ter origem na insatisfação de países atuantes na Organização Mundial do Comércio (OMC) e em seu Órgão de Solução de Controvérsias (DSB), como o Brasil e a União Europeia, que têm visto demandas confirmadas em pelo menos uma instância não serem concluídas.

Países demandados que têm suas políticas consideradas como infringentes às regras multilaterais tem estrategicamente utilizado essa paralisação do Órgão de Apelação (AB) para impedir a conclusão dos casos com a apresentação de recursos que não poderão ser revisados até eventual recomposição do AB (apelação no vazio).

Essa foi a estratégia que recentemente impediu a conclusão de contenciosos iniciados pelo Brasil e que já contavam com decisão favorável do DSB. Em janeiro de 2022, a Índia anunciou sua intenção de apelar (no vazio) contra o relatório de painel que confirmou as alegações apresentadas pelo Brasil em contencioso envolvendo o açúcar. Em dezembro de 2020, a Indonésia, que havia solicitado prazo adicional para adotar decisão da OMC (de novembro de 2017), decidiu apelar contra relatório que entendeu que o país ainda não havia ajustado corretamente suas medidas relacionadas à importação de carnes de aves do Brasil para que não infringissem as regras da Organização.

E situações como essas podem voltar a ocorrer caso o Órgão de Apelação não seja reestabelecido. Segundo levantamento feito pelo Portal da Indústria no final de 2021, o Brasil é o quinto principal usuário do mecanismo de solução de disputas da OMC, o quarto país mais demandante entre todos os membros e primeiro entre os emergentes. Ainda, o Brasil é, proporcionalmente, o membro mais ofensivo no uso do DSB, sendo o reclamante em 67% dos casos em que está envolvido.

A Medida Provisória publicada pelo Brasil, nessa esteira, autoriza o governo a suspender concessões ou outras obrigações para outro país-membro (retaliação) nas seguintes hipóteses:

• O Brasil seja autorizado pelo DSB a suspender a aplicação de concessões ou outras obrigações para um determinado membro.
• O relatório de grupo especial da OMC confirmar, no todo ou em parte, as alegações apresentadas pelo Brasil, na condição de parte demandante, desde que:
  • O país-membro demandado tenha apresentado apelação ao DSB;
  • A apelação não possa ser apreciada pelo AB, ou seu relatório não possa ser aprovado pelo DSB; e
  • Tenha decorrido o prazo de 60 após notificação do Brasil ao membro da OMC demandado sobre sua intenção de suspensão de concessões ou de outras obrigações.

Assim, a orientação do Governo Brasileiro é de, ainda dentro das regras da OMC, buscar consultas e negociação com os eventuais países-membros demandados e que possam ser objeto de retaliação, mas garantir maior força ao Brasil nessas discussões diante da possibilidade de que a suspensão de concessões dadas às importações de bens e serviços oriundas desses países, ou mesmo da suspensão de direitos de propriedade intelectual.

A conduta e passos a serem adotados pelo Brasil, contudo, ainda serão conhecidos conforme o avanço das discussões com a Índia e a Indonésia.

A íntegra da Medida Provisória pode ser encontrada aqui.

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A nova Portaria se propõe a revisar a sistemática e regras aplicáveis ao licenciamento de importações atualmente em vigor e presentes na Portaria Secex n. 23/2011

Dentre as principais mudanças propostas pela minuta de Portaria, pode-se destacar a movimentação da legislação conforme os avanços tecnológicos. Seguindo a implementação do Portal Único Siscomex e, reconhecendo que nem todos os órgãos licenciadores estão aptos a utilizar o módulo mais recente, confirma que o licenciamento poderá ocorrer pelo módulo novo (LPCO Importação) ou pelo antigo (Siscomex Importação). A definição do emprego de cada módulo caberá ao órgão licenciador, em combinação com a modalidade aduaneira compatível.

A Portaria também elimina a possibilidade de criação de exigências de licenciamento sem o ato público devido da autoridade competente, mediante somente a inclusão do produto no Siscomex. Essa proposta resgata discussão do atual governo contra as denominadas alterações de tratamento administrativo e que têm permitido a instituição de uma política de preços mínimos para a importação de determinados produtos – uma prática não alinhada com as regras da OMC.

Considerando o disposto no Acordo sobre Facilitação de Comércio da Organização Mundial do Comércio, a minuta ainda simplifica as modalidades de licenciamento para que existam apenas as importações sujeitas a licenciamento automático e as sujeitas a licenciamento não-automático (eliminando as importações dispensadas de licenciamento).

A minuta da proposta de Portaria foi disponibilizada pela Secex em seu site, e quaisquer interessados do setor privado poderão submeter seus comentários e sugestões até o dia 14/03/2022.

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O governo brasileiro confirmou na última semana que publicará Medida Provisória autorizando a aplicação de retaliações unilaterais quando tiver decisão favorável de painel da Organização Mundial do Comércio (OMC) e houver apelação “no vazio” do país-membro representado. Essa forma de atuação segue o exemplo da União Europeia que, em fevereiro de 2021, implementou procedimento semelhante por meio da Regulation (EU) 2021/167.

Diante da paralisação do órgão de apelação da OMC desde 2019 por um boicote dos EUA contra a indicação de novos árbitros e da ausência de expectativa de solução desse impasse, países interessados em manter o funcionamento de um sistema de solução de controvérsias multilateral vêm enfrentando dificuldades para encerrar disputas e executar decisões.

Uma das alternativas encontradas foi a implementação do denominado Multi-party interim appeal arbitration arrangement (MPIA), um tribunal arbitral temporário que opera sob as regras da OMC e vem garantindo, para certos membros, o duplo grau de jurisdição enquanto o órgão de apelação está paralisado. O MPIA surgiu de uma proposta da União Europeia e já conta com 25[1] países-membros aderentes, incluindo o Brasil.

O reconhecimento da competência do MPIA para resolver determinado caso, no entanto, depende da aceitação expressa dos países envolvidos em uma disputa. Países com políticas protecionistas vêm se aproveitando desse vácuo criado no sistema de solução de controvérsias da OMC, apresentando recursos ao órgão de apelação paralisado quando perdem uma disputa em painel; essa apelação “no vazio” somente poderá ser avaliada após eventual recomposição do órgão.

E foi justamente esse o caso em duas disputas do Brasil na OMC. O país recebeu, recentemente, decisões favoráveis de painéis em pleitos apresentados contra a Índia (DS579 – açúcar) e Indonésia (DS484 – carne de frango), mas os países representados apresentaram apelações no vazio para o órgão de apelação.

Dessa forma, o Brasil pretende implementar legislação que permite a aplicação de retaliação[2] unilateral contra o país-membro que perder uma disputa em sede de painel e não aceitar a participação em um mecanismo paralelo de arbitragem.

Os detalhes e sistemática da retaliação unilateral que poderá ser aplicada pelo Brasil ainda são desconhecidos, mas é esperado que Índia e Indonésia sejam os primeiros afetados, servindo como ensaio.

[1] Até 30 de junho de 2021.

[2] A retaliação é um mecanismo previsto nos acordos da OMC e prevê que, caso o país representado e perdedor da disputa não altere políticas ou decisões consideradas como em desacordo com as regras da OMC, o país vencedor da disputa poderá suspender concessões ou obrigações garantidas àquele membro por meio da imposição de sobretaxas a uma cesta de produtos e serviços, ou mesmo a suspensão de direitos de propriedade intelectual. O valor total e a aplicação de retaliação são tradicionalmente realizados após o fim da disputa e devem ser autorizados pelo órgão de solução de controvérsias (“Dispute Settlement Body” – DSB). As informações e declarações de representantes do governo brasileiro indicam que a retaliação unilateral proposta será aplicada independentemente de aprovação do DSB.

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Dentre as alterações trazidas pelo novo decreto, podemos destacar o seguinte:

• Introdução de procedimentos adicionais: Foram estabelecidas regras específicas para a condução de procedimentos específicos relacionados a medidas compensatórias em vigor como revisão anticircunvenção, revisão de restituição, avaliação de escopo e redeterminação. Foi ainda regulamentada a possiblidade de condução da denominada revisão acelerada que permitirá a determinação de montante individual de subsídio para produtores estrangeiros ou exportadores que não tenham sido individualmente investigados.

• Maior clareza sobre a definição de elementos: O Decreto traz lista não exaustiva dos elementos que, dentre outros, serão considerados para análise da ocorrência de dano, ameaça de dano e nexo causal. Ainda, em relação à definição de indústria doméstica, foram definidos critérios que permitem identificar mais facilmente a existência ou não de relação entre o produtor brasileiro e produtor estrangeiro investigado.

• Maior clareza procedimental e de prazos: Enquanto o decreto antigo concedia maior discricionariedade para a definição de prazos aplicáveis, a nova regulamentação estabelece e altera os prazos para diversos momentos das investigações e revisões, como aqueles aplicáveis o prazo para complementação da petição inicial, para manifestação de governos estrangeiros, resposta a questionários e mesmo para verificações in loco. O novo Decreto ainda determina que o período de investigação de dano será de 60 meses (anteriormente estabelecido apenas como nunca inferior a três anos).

• Qualificação da indústria doméstica: O novo Decreto traz para as investigações de subsídios novas regras para a qualificação da indústria doméstica similares àquelas adotadas pelo Decreto Antidumping, além de estabelecer regras para o caso de indústria fragmentada.

• Fim da audiência final: De acordo com o novo Decreto, os fatos essenciais sob julgamento passarão a ser divulgados por meio de nota técnica e não mais por meio de audiência.

• Acompanhamento estatístico das importações: O novo Decreto ainda prevê que o produto objeto importado será sujeito a acompanhamento estatístico detalhado a fim de assegurar a eficácia das medidas compensatórias em vigor.

O novo Decreto entrará em vigor a partir do dia 16/02/2022, sendo aplicável somente às investigações e revisões cujas petições tenham sido protocoladas a partir dessa data.

O Decreto pode ser acessado na íntegra por meio do seguinte link.

O conteúdo Publicado novo Decreto que regulamenta as investigações de subsídios e a aplicação de medidas compensatórias aparece primeiro em Grinberg Cordovil Advogados.

Os cartéis em licitação são práticas coordenadas entre ofertantes que buscam alterar artificialmente as condições do mercado relacionado ao processo licitatório. Para tanto, as ofertantes podem fixar preços, combinar resultados, dentre outras práticas que levam ao aumento dos preços a serem pagos pelo Estado com consequente desperdício de recursos públicos.

Assim, o documento elaborado pelo Cade e pela OCDE pretende se apresentar como um checklist de pontos de atenção a serem observados durante contratações públicas, auxiliando os agentes públicos a identificar potenciais práticas coordenadas ilícitas.

De forma didática, o documento chama a atenção para comportamentos suspeitos nas etapas de proposta e de resultado da licitação. Por exemplo, o documento indica que sinais de alerta devem ser ligados quando são apresentadas propostas com preços idênticos mas diferentes do valor de referência do edital, quando são apresentadas propostas com remotas condições de vencer, ou mesmo quando há diminuição súbita e injustificada no número de participantes na licitação.

Uma vez identificados sinais de alerta, tanto outros ofertantes quanto os agentes públicos podem, de forma sigilosa, apresentar denúncia por meio do Canal de Denúncia do Cade. Tanto o checklist quanto o Canal de Denúncia podem ser facilmente encontrados no site do Cade.

O conteúdo Cade divulga documento de trabalho com checklist para identificação de cartéis em licitação aparece primeiro em Grinberg Cordovil Advogados.

O caso em questão, a aquisição da Innova pela Videolar, havia sido objeto de Acordo em Controle de Concentração (ACC) celebrado em out/2014, e que estabeleceu uma série de remédios comportamentais a serem cumpridos pelas partes e acompanhados pelo Conselho pelo prazo de dez anos. Em 2019, após pareceres da Superintendência-Geral e da Procuradoria Federal Especializada do CADE opinando pelo descumprimento do ACC, o Tribunal determinou a necessidade de revisão do AC.

De acordo com o voto condutor do Conselheiro-Relator Sérgio Ravagnani, quando da análise inicial do AC, o Tribunal não aprovou a operação mas, apenas garantiu uma aprovação precária e não definitiva, e que estava sujeita ao cumprimento integral do ACC. Assim, a despeito do longo prazo decorrido desde a notificação, o Tribunal teria competência para revisar a operação e determinar, de forma definitiva, sua aprovação ou não.

O Tribunal ainda reconheceu que a redução do número de players no mercado, de três para dois, devido à operação, gerou um duopólio com menor nível de rivalidade, e baixa probabilidade de entrada de agentes. O Relator destacou que o Cade, no entanto, somente poderia aprovar operação que elimine parte significante da concorrência se as eficiências forem efetivamente repassadas para os consumidores, o que não restou comprovado nos autos.

Dessa forma, considerando que os remédios comportamentais não foram suficientes para remediar as preocupações concorrenciais, o Tribunal decidiu pela reprovação da operação, determinando o desfazimento da integração entre as empresas e suas respectivas unidades produtivas.

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Tais conceitos são amplamente utilizados no direito concorrencial, sendo aplicáveis tanto a Atos de Concentração (AC) quanto a investigações de condutas anticompetitivas. A legislação brasileira proíbe Atos de Concentração que criem ou reforcem posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado, bem como estabelece como ilegais as condutas que visem a dominar mercado ou exercer de forma abusiva posição dominante.

O estudo destaca a complexidade da interpretação e aplicação de tais conceitos a casos concretos dado que a capacidade de um player afetar negativamente o mercado pode ser impactada por uma série de variáveis, como o tipo de conduta (ou AC), players envolvidos, volume e qualidade das informações disponíveis para a autoridade.

Dessa forma, o DEE conclui que há diversas formas de se definir dominância, e que não é possível fazê-lo por meio de um conceito fechado, sendo necessário avaliar os diferentes aspectos que envolvem cada caso sob análise.

Por se tratar de tema com interesse internacional, o estudo foi elaborado em inglês e está disponível no site do CADE.

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O Relator, o Conselheiro Maurício Bandeira Maia, apresentou o Requerimento de TCC votando por sua homologação por entender terem sido cumpridos os requisitos legais. A contribuição pecuniária havia sido calculada conforme o mercado afetado, e considerado um desconto de 15%.

A Conselheira Paula Azevedo, em seu voto, apresentou divergência ao Relator. De acordo com a Conselheira, a proposta de TCC não deveria ser homologada por não ser oportuna e conveniente à Administração Pública, uma vez que a flexibilização da base de cálculo e o consequente baixo valor da contribuição pecuniária iriam de encontro ao previsto no art. 85 da Lei 12.529/2011.

A Conselheira apontou que sua discordância sobre a homologação do TCC centrava-se em dois pontos principais. Primeiramente, indicou que a base de cálculo deveria considerar o faturamento da Requerente no ramo de atividade empresarial no ano anterior à inclusão da Requerente no polo passivo, ainda que já tivesse se retirado do mercado relevante no ano em questão. Ainda, a Conselheira apontou o entendimento de que o escopo de negociação em TCCs é limitado, não cabendo negociações em relação à base de cálculo ou à alíquota. Para a Conselheira, a possibilidade de negociação está relacionada somente ao desconto a ser aplicado, e não à definição da multa esperada que deve ser identificada conforme critérios objetivos da legislação. No caso, a flexibilização da base de cálculo teria permitido a distorção da contribuição pecuniária.

Com o pedido de vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani, o julgamento do Requerimento foi suspenso.

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