Nas últimas semanas, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) proferiu decisão relevante sobre a definição de grupo econômico para fins de notificação de atos de concentração. Ao analisar a obrigatoriedade de notificação da aquisição do Digesto pelo Jusbrasil, o conselheiro Victor Fernandes sistematizou o entendimento da autoridade:
Quais os critérios para análise da obrigatoriedade de notificação?
O Tribunal do Cade concluiu que, em operações envolvendo empresas, os respectivos grupos econômicos devem ser avaliados a partir de suas entidades controladoras. Ou seja, o grupo econômico será composto pela parte diretamente envolvida na operação, suas entidades controladoras e as empresas nas quais essas entidades detenham controle ou, pelo menos, 20% do capital social ou votante.
Caso uma dessas entidades seja um fundo de investimento, deverão ser aplicados os critérios específicos. Ou seja, deverão ser incorporados ao grupo econômico os cotistas com participação (direta ou indireta) igual ou superior a 50% das cotas do fundo, bem como as empresas nas quais o fundo detenha controle ou, pelo menos 20%, do capital social ou votante.
Esta decisão substitui orientação anterior do Tribunal no sentido de que participações societárias equivalentes a 20% ou superiores pressuporiam algum grau de controle.
Quais são os elementos que indicam, sob a perspectiva do direito da concorrência, controle de uma sociedade sobre outra?
Foi decidido que a existência de relações de controle para fins de caracterização de grupo econômico decorre dos direitos atribuídos pelos documentos de governança da sociedade (tal como acordo de acionistas). O Cade deve analisar se, por exemplo, os direitos de veto e de indicação de membros dos órgãos de governança são indicativos de controle ou se são destinados a mera proteção de investimentos. A fim de permitir maior objetividade nessa segmentação, o voto do conselheiro-relator condensa a prática decisória do Cade em duas listas exemplificativas:
| Direitos de minoritários que geram presunções de controle compartilhado | Direitos de minoritários de mera proteção ao investimento |
| 1. Direito de veto ou necessidade de quórum qualificado para aprovação em Assembleia Geral de matérias como: a. Aprovação do plano de negócios; b. Aprovação do orçamento anual; c. Qualquer alteração no estatuto social que afetem os direitos dos acionistas, independentemente da matéria. 2. Direito de veto ou necessidade de quórum qualificado para aprovação em Conselho de Administração de matérias como: a. Aprovação do plano de negócios; b. Aprovação do orçamento anual; c. Eleição e destituição de diretores da companhia; d. Aprovação da política de negócios. 3. Direito de indicar membros para o Conselho de Administração, especificamente quando combinado com direitos de veto sobre matérias concorrencialmente estratégicas. 4. Direito de veto sobre decisões relacionadas a investimentos, empréstimos, contratações e outras operações acima de determinados valores. 5. Direito de veto sobre a aprovação de relatórios gerenciais, demonstrações financeiras e a indicação de auditores independentes. | 1. Direito de veto ou necessidade de quórum qualificado para aprovação em Assembleia Geral de matérias como: a. Operações societárias relevantes, como fusões, incorporações, aquisições e criação de subsidiárias integrais; b. Emissão de títulos da sociedade a terceiros; c. Obtenção de registro de sociedade aberta e negociação de ações em bolsa de valores; d. Aprovação de dividendos ou outras formas de distribuição de lucros; e. Aprovação da remuneração máxima dos membros da administração; f. Pedidos de falência, recuperação judicial ou extrajudicial; g. Aumento ou redução do capital social autorizado. 2. Direito de veto ou necessidade de quórum qualificado para aprovação em Conselho de Administração de matérias como: a. Eleição e destituição de membros do comitê de auditoria; b. Eleição e destituição do diretor presidente ou do presidente do Conselho de Administração; c. Aprovação do plano geral de negócios propostos pela Diretoria, desde que, em caso de impasse, a matéria seja submetida à deliberação do Conselho de Administração e aprovada por maioria simples. 3. Direito de indicar membros para o Conselho de Administração, desde que não combinado com direitos de veto sobre matérias estratégicas. 4. Direito de veto sobre contratos entre a companhia e o acionista controlador ou outras sociedades nas quais o acionista controlador tenha interesse. 5. Direito de veto sobre a avaliação de bens destinados à integralização de aumento de capital. |
A decisão foi acolhida de forma unânime pelos demais conselheiros do Cade e deve ser utilizada como parâmetro na análise de atos de concentração futuros.
