Com o objetivo de garantir transparência e proporcionalidade na aplicação de multas em casos de cartel, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) lançou, no dia 2 de julho de 2020, o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, que ficará disponível para contribuições dos administrados até 1º de agosto.
Ainda que o documento não tenha caráter vinculante, a iniciativa premia a segurança jurídica ao indicar a metodologia aplicada pela autoridade antitruste brasileira para o cálculo das multas, alinhando-se às recomendações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”).
O Guia elenca três etapas para o cálculo: (i) a fixação da base de cálculo e da alíquota de referência; (ii) os ajustes na alíquota com base na duração do cartel e, posteriormente, nas atenuantes e agravantes; por fim, (iii) a adequação da multa alcançada aos limites legais. Percebe-se que o presente Guia é compatível com as diretrizes já endereçadas pelo Guia de Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel, publicado pelo Cade em 2016.
Sobre o primeiro passo, a definição da base de cálculo e da alíquota de referência, o Guia reconhece que, a despeito de a regra, para a base de cálculo, ser o faturamento bruto do representado no ramo de atividade, muitas vezes esse parâmetro precisa ser flexibilizado para o faturamento no mercado afetado pela conduta, no ano anterior à instauração do processo administrativo, para fins de proporcionalidade e garantia do efeito dissuasório da multa. Por ‘mercado afetado’, o Guia esclarece que é aquele alvo da conduta, podendo ter havido impacto concreto ou meramente potencial. Neste tópico, o Guia lista exemplificativamente alguns cenários já adotados pelo Cade, para parametrização da base de cálculo com relação ao ano base de faturamento e com relação ao faturamento em território nacional/dimensão geográfica afetada, quando não for possível ou razoável aplicar a regra legal.
Ainda sobre a definição da base de cálculo, o Guia propõe que a atualização monetária seja feita pela taxa Selic. O valor a ser atualizado corresponde ao período entre o faturamento utilizado (pela regra legal, o faturamento obtido no ano anterior à instauração do processo administrativo) e o mês anterior à condenação com a imposição da multa. É possível fazer a atualização do valor por meio do somatório das taxas mensais ou da subtração da taxa acumulada no marco inicial a taxa acumulada no marco inicial.
Definida a base de cálculo, passa-se para a fase de ajustes da alíquota. Neste tópico, o Cade destaca importante aspecto de sua jurisprudência, as alíquotas de referência para cada conduta horizontal. A saber:
• Para cartéis em licitações, a alíquota de referência é de 17%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 14%.
• Para cartéis clássicos, isto é, aqueles acordos ou trocas de informação relacionados a preços, divisão geográfica, de share ou de clientes, que tenham mecanismos de monitoramento/punição de desvio e perenidade, a alíquota a ser aplicada é de 15%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 12%.
• Para outras formas de condutas concertadas, incluindo os cartéis difusos, como trocas de informações esporádicas ou não sistemáticas, revelação unilateral de informações, tabelamento de preços, entre outras, a alíquota de referência de 8%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 5%. As variações entre valor de referência e alíquota mínima devem ser aplicadas considerando os agravantes e atenuantes da conduta, conforme jurisprudência do Cade.
Primeiramente, a duração da conduta é um quesito relevante na dosimetria da alíquota. Nesse sentido, o Guia propõe a adição de 0,5 ponto percentual (p.p.) à alíquota por ano adicional da conduta. Por exemplo, se o cartel durou 9 anos, serão computados 8 anos no cálculo, já que o primeiro ano já consta na alíquota de referência. Portanto, serão adicionados 4 p.p (0,5 x 8 = 4).
Em seguida, faz-se o segundo ajuste de acordo com atenuantes e agravantes arroladas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, quais sejam: gravidade da infração; boa-fé do infrator; vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; consumação ou não da infração, grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; situação econômica do infrator; e reincidência. O Guia destaca que as sugestões de interpretação podem ser adequadas ao caso concreto.
Por fim, o último passo, é a adequação da multa calculada aos limites legais impostos. Para empresas, a Lei nº 12.529/2011 delimita: o mínimo de 0,1% e o máximo de 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Após conferir se a multa está dentro dos limites estabelecidos, verifica-se se há reincidência. Se houver, deve-se dobrar o valor da multa.
O Guia faz também considerações sobre a aplicação de multa às pessoas jurídicas que não exercem atividade empresarial – como associações e sindicatos -, e às pessoas físicas condenadas. Para as primeiras, o Guia destaca os limites legais de multa entre R$ 50 mil e R$ 2 bilhões, mas não chega a apresentar um cálculo de dosimetria específico para estes agentes.
Já para as pessoas físicas, a multa tem como base de cálculo o valor imposto à empresa em que trabalhava à época da conduta, e a alíquota varia entre 1 a 20% da multa da empresa, conforme o grau de participação do funcionário no cartel, se for administrador. Para aferição da participação na conduta, o Guia sugere as seguintes atribuições como caracterizadoras de liderança, que são percebidos como agravantes pela jurisprudência do Cade: (a) cargos de chefia (presidente, sócios, administradores de direito ou de fato e ou diretores), e (b) protagonismo nas tratativas. Para as demais pessoas físicas (não administradoras), a multa será entre R$ 50 mil e R$ 2 bilhões.
Para infrações cometidas sob a vigência da Lei nº 8.884/1994, a jurisprudência do Cade orienta que a antiga lei deve ser aplicada a associações, sindicatos e pessoas físicas não administradoras, por ser mais benéfica. Contudo, isso não exclui a aplicação dessa lei a outros representados que comprovarem que ela seja mais benéfica para seu caso.
Por fim, o Guia reflete sobre a aplicação de penas alternativas previstas no art. 38 da Lei nº 12.529/2011. Ainda que a principal sanção seja a multa, o Tribunal pode impor penas alternativas isolada ou cumulativamente à multa, pautando pela criação de efeito dissuasório contra o cometimento de novas infrações e inibindo qualquer efeito nocivo à ordem econômica.
