O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), na sessão de julgamento que ocorreu no dia 7.12.2016, condenou o Consórcio Gemini, constituído pela Petrobrás, WhiteMartins e GásLocal por prática de subsídios cruzados e fornecimento de gás natural ao consórcio a preço inferior ao praticado no mercado. Em suas defesas, as Representadas levantaram uma preliminar relacionada à ausência de poder de mercado, que logo foi afastada tanto pela Superintendência-Geral (SG) e Procuradoria do Cade (ProCade), quanto pelo Ministério Público Federal.
O mercado de distribuição de gás natural é dividido em três níveis: (i) upstream que não tem ligação direta com o processo; (ii) midstream – processo que a Petrobrás é monopolista – que consiste no processamento e transporte em dutos de alta pressão; e (iii) downstream que diz respeito à distribuição local por meio de dutos de menor pressão ou ainda de maneira a granel. Como o processo se dá justamente na relação da compra do gás natural vindo dos gasodutos pelas distribuidoras, que em seguida distribuirão para os clientes finais por diferentes formas, a análise de poder de mercado não se restringe somente à área de atuação das Representadas, mas também diz respeito ao poder econômico da Petrobrás, devido à sua capacidade monopolista do mercado que, consequentemente, gera poder de mercado ao Consórcio (visto que a Petrobrás tem participação relevante na composição do mesmo), corroborando um forte poder de mercado às Representadas.
Algumas evidências – somadas ao poder de mercado – permitiram que a autoridade concluísse que as condutas praticadas pelas Representadas realmente afetaram as características normais do mercado, tais como: a inobservância das restrições impostas na aprovação do Ato que Concentração que deu origem ao Consórcio, somado ao fornecimento de gás natural a valor inferior ao praticado no mercado como comprovado por diversos pareceres exarados ao longo do processo; a cláusulas contratuais vantajosas no âmbito do Consórcio; e captura de clientes âncoras (empresas de maior demanda que garante escala suficiente para diluir o custo fixo da chegada de dutos a determinada localidade). Ademais, diante aos fatores apresentados, não restou claro nenhuma racionalidade econômica que fosse capaz de legitimar tais condutas para que as Representadas não fossem condenadas.
Por fim, o Tribunal – por maioria – decidiu pela condenação das Representadas. A Conselheira Cristiane Alkmin foi a única que divergiu dos demais conselheiros, pois entendeu que as condutas não resultaram no fechamento do mercado, uma vez que a Comgás não rivalizou com as Representadas e que a complementariedade das condutas trouxeram mais efeitos benéficos ao mercado (chegada desse tipo de energia a lugares que antes não tinham acesso) do que malefícios.
02/01/2017
