Na 190ª Sessão Ordinária de Julgamento (09/02/2022), o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) iniciou o julgamento do Recurso Voluntário n.º 08700.007228/2021-88, interposto pela Total Pass Participações Ltda. (“TotalPass”). O recurso foi interposto contra decisão da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) proferida no Inquérito Administrativo n.º 08700.004136/2020-65, por meio da qual a SG/Cade concedeu medida preventiva contra a GPBR Participações Ltda. (“Gympass”).
O inquérito foi instaurado a partir de uma representação da TotalPass, que denunciou potenciais condições contratuais restritivas à concorrência na rede da Gympass, como cláusulas de exclusividade e cláusulas de paridade (conhecida como “cláusula de nação mais favorecida”). Na representação, a TotalPass pleiteou à SG/Cade a adoção de medida preventiva, para que a Gympass fosse obrigada a cessar as práticas. Embora tenha concedido a medida e determinado, por exemplo, que as cláusulas de nação mais favorecida fossem suspensas, a SG/Cade não atendeu ao pedido da TotalPass no que diz respeito às cláusulas de exclusividade. Com relação a essa conduta, a SG/Cade apenas proibiu que a Gympass fizesse acordos de exclusividade com academias que ainda não fossem parceiras de sua rede. Em outras palavras, a eficácia das cláusulas já existentes tinha sido mantida.
A TotalPass interpôs, então, Recurso Voluntário pleiteando reforma da decisão da SG/Cade. Segundo a TotalPass, o atual grau de fechamento de mercado provocado pelas cláusulas de exclusividade da Gympass é de aproximadamente 80%. Dessa forma, a manutenção das cláusulas de exclusividade em vigor traria prejuízos às academias, aos usuários de plataformas agregadoras e às concorrentes da Gympass.
Embora o Presidente do Cade Alexandre Cordeiro Macedo tenha pedido vista do processo e o julgamento ainda não tenha terminado, o Tribunal do Cade já formou maioria para reformar a decisão da SG/Cade.
O voto que conduziu a decisão por maioria foi proferido pela Conselheira Paula Azevedo, que sustentou os seguintes pontos: (i) a existência de poder de mercado, já que as cláusulas de exclusividade da Gympass abrangiam cerca de 70 a 80% das academias existentes no Brasil; (ii) a conduta em questão impede as rivais de concorrer; e (iii) as justificativas da cláusula – ligadas à inibição de efeitos carona sobre os investimentos realizados pelo Gympass em clientes finais e parceiros credenciados – não foram comprovadas, já que a cláusula sequer especifica qual é o investimento específico à transação a ser protegido.
O fato de se tratar de uma plataforma de dois lados, além disso, reforça, na visão da Conselheira, os problemas concorrenciais constatados, já que a partir do momento que se atinge massa crítica, a plataforma se torna dominante em ambos os lados, além de haver efeitos de rede indiretos.
Por todas essas razões, o Tribunal do Cade decidiu dar provimento ao recurso voluntário, para reformar a decisão da SG/Cade e, dentre outras coisas, suspender imediatamente os acordos de exclusividade. Em atenção à potencial inibição de efeitos de carona, optou-se por permitir que as cláusulas fossem utilizadas, desde que sejam comprovados aportes financeiros em bens de capital ou infraestrutura da academia e que a cláusula se limite ao tempo de retorno do investimento.
As versões públicas dos votos proferidos ainda não foram disponibilizadas.
