Neste mercado em particular, desde 2018 (quando ocorreu uma extensa greve dos caminhoneiros) a Agência Nacional de Transporte Terrestre (ANTT) emite, por meio de portarias, tabelas com pisos mínimos de transporte de cargas. A emissão dessas tabelas é autorizada pela Lei 13.703/2018. Esta lei é objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5.969 e 5.965 mas, enquanto as ADIs não são julgadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), está em plena vigência.

O julgamento deixou claro que, se as tabelas do Sindicato – por este apresentadas como obrigatórias – tivessem seguido as da ANTT, não haveria problema concorrencial; todavia, como as tabelas exibiram preços mais elevados, houve a condenação do Sintracon/SC).

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Os dois casos foram de aquisições de imóveis para armazenamento de granéis sólidos, o que se constitui na atividade da empresa adquirente, caracterizando operações sujeitas à aprovação pelo Cade. Também nos dois casos os atos foram notificados ao Cade após o pagamento total em um caso e de 88% do preço em outro; mais ainda o adquirente foi imitido nas posses dos imóveis adquiridos.

A importância deste caso está em ter o Cade considerado que o pagamento total num caso e quase total no outro, acrescidos das imissões nas posses dos imóveis adquiridos levaram às consumações das operações sem a anterior aprovação pelo Cade, o que levou à aplicação de sanções contra as partes por prática de gun jumping.

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O pedido da peticionária vem como um primeiro passo após a celebração de Acordo em Controle de Concentrações (ACC), no último dia 16 de outubro, entre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e o Grupo Oben como condição para aprovação de operação de aquisição da Terphane.

Levando em consideração estudo realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE-Cade) e as respostas obtidas em ofícios enviados a empresas atuantes no setor, o Conselheiro Victor Fernandes, relator do ato de concentração, entendeu que o acúmulo de medidas antidumping sobre as importações de filmes PET consistiria em importante obstáculo às importações no Brasil.

Essas medidas, de acordo com o relator, apresentariam obste à entrada de novos competidores, encareceriam o acesso de importadores ao BOPET originário de regiões produtoras e dificultariam a rivalidade de importações no mercado.

Diante de tais considerações, as partes, mediante acordo, se comprometeram, em relação às medidas antidumping[2]:

1. a requerer a cessação imediata dos direitos antidumping aplicáveis às importações de filmes BOPET originárias do Peru, Bahrein, Emirados Árabes Unidos e México;
2. a não requerer a reimposição dos direitos antidumping aplicado e suspenso sobre os BOPET originários da China, e a não solicitar a prorrogação do antidumping aplicável a China, Índia e Egito; e
3. a não protocolar pedidos de abertura de novas investigações para imposição de direitos antidumping à importação de filmes BOPET, para as origens Índia, Egito, Peru, Bahrein, Emirados Árabes Unidos, China e México por 5 (cinco) anos.

O ACC fixou, ainda, que a empresa fusionada não poderá exigir exclusividade aos distribuidores atuantes no território nacional, assim como não poderá acionar mecanismos que possam ocasionar alterações tarifárias ou não-tarifárias que onerem as importações de filmes BOPET. As medidas compensatórias em vigor não foram objeto de restrição pelo ACC.

A decisão, como ressaltado no voto, refletiu importante diálogo institucional entre o Cade e o Departamento de Defesa Comercial da Secretaria de Comércio Exterior (DECOM/SECEX/MDIC), promovendo a competição efetiva nas vendas de filmes BOPET final e sanando preocupações concorrenciais observadas no mercado brasileiro.

[1] Disponível em: Gov.br

[2] A íntegra do voto do relator pode ser acessado aqui.

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O entendimento do Cade, contudo, para atos de concentração efetivados na vigência da lei atual, é de que não há prescrição. Conforme esclarecido pelo Conselheiro Gustavo Augusto em sua intervenção, são considerados inexistentes os atos sujeitos à aprovação do Cade que não tenham sido notificados. A grande diferença está em que, na lei anterior, os atos deviam ser comunicados antes ou em até quinze dias da sua efetivação, sendo que, na lei atual, a aprovação pelo Cade é condição de consumação.

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Entre as mudanças no âmbito jurídico, destacam-se a publicação de uma regulamentação para a Lei Anticorrupção e a aprovação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que passou a exigir a implantação de programas de integridade em contratações de grande volume pelo licitante vencedor. Em relação ao mercado, o conceito passou a contemplar temas relacionados a boas práticas ambientais, sociais e de governança, além do combate à corrupção.

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1. Justificativas para as Novas Medidas Regulatórias

O relatório do Ministério fornece uma revisão abrangente do estado atual das plataformas digitais, enfatizando o papel significativo que desempenham ao conectar consumidores, prestadores de serviços e anunciantes. De acordo com o relatório, as plataformas se beneficiam de fortes efeitos de rede, o que significa que seu valor cresce à medida que mais usuários aderem. Essa mesma dinâmica levou ao domínio de mercado por algumas poucas grandes empresas, limitando a concorrência e gerando preocupações sobre a privacidade de dados.

Baseando-se em exemplos internacionais, o relatório compara a proposta brasileira a modelos regulatórios dos Estados Unidos, União Europeia, Reino Unido e Japão. Conclui que as leis antitruste atuais são insuficientes para lidar com os desafios únicos impostos pelas plataformas digitais. Diante disso, o Ministério optou por uma abordagem regulatória híbrida que combina medidas preventivas vistas na Europa com os mecanismos reativos a, a princípio, mais flexíveis e adaptáveis para cada plataforma e/ou serviço específico prestado aos usuários.

O relatório indica que as propostas serão apresentadas ao Congresso nos próximos meses, possivelmente por meio de um projeto de lei apoiado pelo governo. Mudanças legislativas são essenciais para dar ao Cade, a autoridade de concorrência do Brasil, o poder de designar certas plataformas como “gatekeepers” (ou, na linguagem adotada, plataformas com relevância sistêmica e impor obrigações específicas a elas.

2. Principais Propostas do Relatório

O relatório do Ministério inclui várias propostas-chave, resumidas abaixo:

Proposta 1: Designação de Plataformas de Relevância Sistêmica

Um novo instrumento legal permitirá ao Cade designar agentes econômicos de relevância sistêmica em mercados digitais, com base em uma combinação de critérios qualitativos e quantitativos. Essa designação identificará plataformas que possuem um poder de mercado significativo devido ao seu tamanho, base de usuários e papel em mercados de múltiplos lados.

• Critérios qualitativos: serão consideradas plataformas com fortes efeitos de rede, mercados de múltiplos lados, acesso a grandes quantidades de dados pessoais e comerciais e a provisão de múltiplos serviços digitais.
• Critérios quantitativos: limiares mínimos de receita garantirão que apenas grandes players econômicos sejam sujeitos à designação, evitando a regulamentação excessiva de empresas menores.
• Processo de designação: o processo pode ser iniciado pelo Cade ou por terceiros, incluindo organizações da sociedade civil, com todas as decisões sujeitas à aprovação do Tribunal do Cade.

Proposta 2: Imposição de Obrigações Procedimentais e de Transparência

Uma vez designadas, as plataformas podem estar sujeitas a obrigações gerais e específicas, conforme avaliação do Cade. Essas obrigações visam garantir a concorrência leal e fornecer clareza para os consumidores e outras partes interessadas.

• Obrigações gerais: as plataformas designadas podem ser obrigadas a notificar o Cade sobre qualquer fusão ou aquisição e aderir a requisitos de transparência relacionados a seus serviços e produtos.
• Obrigações substantivas específicas: podem incluir exigências positivas e negativas, como modificar práticas comerciais, garantir o acesso a dados por terceiros e possibilitar a interoperabilidade com outras plataformas. As plataformas também podem ser restringidas em práticas de self-preferencing, nas quais elas priorizam seus próprios serviços em detrimento dos concorrentes.
• Monitoramento e conformidade: as plataformas podem ser obrigadas a fornecer relatórios regulares ao Cade, demonstrando conformidade com as obrigações gerais e específicas.

Proposta 3: Modificações na estrutura do Cade

O Cade terá autoridade para impor obrigações às plataformas designadas com base em uma investigação detalhada do modelo de negócios de cada empresa. Essas obrigações serão ajustadas para lidar com os riscos específicos apresentados por cada plataforma. Uma unidade especializada dentro do Cade deverá ser criada para gerenciar o processo de designação e monitorar as obrigações impostas a essas plataformas. Esta unidade colaborará com outros reguladores, como a Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) e a ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados), para garantir a conformidade específica do setor.

3. A lista completa de propostas

As propostas se concentram na criação de novos instrumentos legais para designar plataformas de relevância sistêmica e no ajuste das ferramentas antitruste existentes para lidar melhor com os desafios únicos impostos pela economia digital. De acordo com o relatório e os discursos durante a coletiva de imprensa, essas medidas visam aumentar a concorrência, a transparência e a supervisão regulatória em mercados de múltiplos lados, garantindo que plataformas com poder de mercado significativo estejam sujeitas a um escrutínio e obrigações adequados.

As propostas também destacam a importância da colaboração entre os órgãos reguladores para garantir a aplicação eficaz e a conformidade em um cenário digital em rápida evolução.

Grupo 1 – Novo Instrumento para Promover a Concorrência em Plataformas de Relevância Sistêmica

• Proposta 1: Estabelecer um procedimento para designar plataformas de relevância sistêmica com base em critérios qualitativos e quantitativos, como mercados de múltiplos lados, efeitos de rede e limites de receita.
• Proposta 2: Introduzir obrigações procedimentais e de transparência para plataformas designadas, incluindo notificações prévias de fusões e transparência nos serviços e termos de uso.
• Proposta 3: Permitir que o Cade investigue plataformas designadas e imponha obrigações substantivas específicas para abordar questões de concorrência.
• Proposta 4: Criar uma unidade especializada dentro do Cade para implementar e monitorar o novo instrumento pró-concorrência para plataformas designadas.
• Proposta 5: Implementar obrigações substantivas em colaboração com reguladores como Anatel e ANPD para tratar de questões técnicas e específicas do setor.
• Proposta 6: Fortalecer as capacidades do Cade para conduzir estudos de mercado, concedendo poder de análise proativa ao Departamento de Estudos Econômicos.
• Proposta 7: Criar um fórum de cooperação interinstitucional entre o Cade e outros órgãos federais para facilitar o intercâmbio de informações e a colaboração em questões de mercados digitais.

 Grupo 2 – Ajustes na Aplicação de Ferramentas Antitruste para Plataformas em Geral

• Proposta 8: Atualizar as ferramentas de análise antitruste para incorporar análises de redes e ecossistemas para avaliar riscos competitivos em plataformas digitais.
• Proposta 9: Revisar o formulário de notificação de fusões do Cade para incluir questões específicas sobre dinâmicas de mercado digital, como efeitos de rede e uso de dados.
• Proposta 10: Adotar o processo ordinário para a análise de fusões envolvendo plataformas digitais com um grande número de usuários, permitindo uma análise mais profunda.
• Proposta 11: Utilizar a flexibilidade da Lei 12.529/2011 para exigir a submissão de fusões que apresentem riscos competitivos, mesmo que não atendam aos critérios de notificação formal.
• Proposta 12: Atualizar os limites de receita para notificações prévias de fusões, permitindo que o Cade concentre seus recursos em transações com maior impacto competitivo.

Próximos Passos

O Ministério da Fazenda enfatizou que esse marco regulatório visa criar uma abordagem equilibrada, garantindo que as plataformas digitais contribuam para um mercado competitivo, transparente e justo no Brasil. As propostas passarão por um escrutínio adicional após serem apresentadas ao Congresso, e o Ministério prevê que as discussões continuarão nos próximos meses.

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Todas essas questões foram discutidas na última Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, em 11 de setembro de 2024. Naquela ocasião, o Cade julgou mais um caso de tabela de preços, divulgadas e impostas pelo Conselho Regional dos Corretores de Imóveis de Goiás – Creci/GO.^[1] Ao avaliar o caso, o Conselheiro Diogo Thomson resolveu apresentar uma tipologia dos casos de tabelamento de preços – criando, assim, em suas palavras, um algoritmo hermenêutico para julgá-los.

O ponto de partida de sua análise retoma a distinção entre os standards probatórios da jurisprudência americana – per se e regra da razão – dos tipos de ilícito do direito europeu – por objeto ou por efeitos. Esses binômios costumam ser utilizados de forma intercambiável, mas, como ponderou o Conselheiro Diogo Thomson, as suas metodologias não são idênticas. Embora a regra per se possa se aproximar de ilícitos por objeto, a jurisprudência europeia reconhece casos em que é possível afastar a presunção de ilicitude atrelada à conduta; nos. A principal distinção, portanto, recai no espaço para defesa e demonstração de que a presunção de ilicitude pode ser relativizada.

Na interpretação do Conselheiro Diogo Thomson, a legislação brasileira adotaria a divisão europeia entre os ilícitos por objeto e os ilícitos por efeitos. Assim, algumas condutas teriam presunção relativa de ilicitude, enquanto a ilicitude de outras dependeria da demonstração de efeitos anticompetitivos. Apesar disso, especialmente na investigação de cartéis, a evolução da jurisprudência construiu uma presunção máxima de ilicitude, sem espaço para um exame mais aprofundado do contexto econômico e jurídico da conduta. Na prática, então, há um entendimento jurisprudencial de que cartéis devem ser julgados segundo a regra per se.

A escolha da metodologia mais adequada para julgar tabelas de preço é uma opção entre esses diferentes graus de presunção de ilicitude. O teste proposto pelo Conselheiro Diogo Thomson seria um guia para identificação da presunção a ser escolhida.

Após analisar a jurisprudência do Cade, o Conselheiro Diogo Thomson identificou, inicialmente, uma série de condenações em casos de tabelas de preços adotadas para consumidores finais. Nestas hipóteses, a adoção de tabelas de preços era identificada “como um ilícito por objeto”, com “adesão a uma presunção absoluta de ilicitude semelhante à regra per se norte-americana, diante de seu uso para estabelecimento e controle de preços”.

Em outros casos, no entanto, o uso de tabelas foi considerado lícito. A maior parte deles envolvia o mercado de saúde suplementar; a assimetria de poder de barganha entre médicos e planos de saúde poderia justificar tabelas como uma medida de poder compensatório. A regulação é outro fator que pode afastar a ilegalidade de tabelas de preços – casos, por exemplo, de tabelas de preços máximos de medicamentos. Extrapolar essas imunidades, todavia, pode constituir uma infração à ordem econômica.

Considerando esses precedentes, o Conselheiro Diogo Thomson sugeriu que tabelas de preços sejam avaliadas como ilícitos por objeto, com dois níveis de presunção de ilicitude:

• Presunção absoluta de ilicitude para tabelas adotadas para o consumidor final, que têm nítida similitude com cartéis hardcore; e
• Presunção relativa de ilicitude para os demais casos, que admitem defesas que vão além da ausência de autoria e materialidade, como (i) obrigatoriedade da adoção da tabela; (ii) preços mínimos ou máximos; (iii) nível de influência no comportamento dos filiados; (iv) utilização como forma de compensação; e (v) vínculo a alguma imunidade decorrente de regulação pública.

Nesse contexto, o Conselheiro Diogo Thomson propôs, então, um algoritmo hermenêutico para julgar tabelas de preço, contendo as seguintes etapas:

1. Determinação enquanto ilícito por objeto: as tabelas têm presunção de ilicitude.

2. Análise de possíveis imunidades e distorções de sua utilização: há legislação específica determinando as tabelas? A utilização respeita as finalidades estabelecidas pela norma? Se ambas as respostas forem positivas, a análise para neste ponto. Caso contrário, as próximas etapas são observadas.

3. Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção absoluta: se o alvo for o consumidor final, há presunção absoluta de ilicitude – o acusado só se defenderá negando a sua autoria ou a materialidade da prática.

4. Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção relativa: em outros cenários, a presunção é relativa e há espaço para análise das condições econômicas e jurídicas nas quais a tabela é adotada.

5. Análise efetiva das condições econômicas e jurídicas: avaliação da relação entre o poder de mercado/posição dominante dos agentes envolvidos.

6. Avaliação dos elementos adjacentes/específicas ao conjunto probatório: avaliação de mecanismos de coerção, ameaça e boicote; análise das relações entre os elos de mercado ou entre diferentes entidades/agentes/profissionais.

Quais seriam, então, os limites que separam cartéis de tabelas de preço? Em linha com o algoritmo hermenêutico proposto pelo Conselheiro Diogo Thomson, a distinção mais relevante seria o alvo do tabelamento. Uma tabela diretamente relacionada a consumidores finais é equiparada a um cartel, enquanto outras tabelas oferecem mais saídas para que um acusado possa se defender.

¹ Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72.

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A principal diferença é que o Termo de Compromisso não exige a confissão de culpa, mas somente o reconhecimento de responsabilidade objetiva pelo ato em questão. Isso significa que não há necessariamente uma condenação ao final da investigação. Ainda, a nova portaria traz disposições sobre critérios para redução de multa e atenuação das sanções restritivas de licitar e contratar com o poder público.

O novo instrumento também indica maior ênfase da CGU no fomento a adoção ou aperfeiçoamento de programas de integridade e na reparação dos danos causados.

A Portaria Normativa CGU 155/24 foi publicada no dia 29 de agosto de 2024 e entrou em vigor na data de sua publicação. Ela revoga a Portaria Normativa CGU 19/2022 .

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O conselheiro relator Gustavo Augusto votou pelo arquivamento do processo desmembrado (nº 08700.001805/2017-41) por entender pela ocorrência de prescrição intercorrente, aplicável quando a investigação fica parada por mais de 3 anos. O entendimento do relator esteve em linha com parecer da Procuradoria Federal junto ao Cade (Procade) no processo. O Ministério Público Federal junto ao Cade e a Superintendência-Geral do Cade, porém, não reconheceram a ocorrência da prescrição intercorrente, opinando pela condenação do investigado.

O conselheiro Carlos Jacques apresentou voto-vista, observando que não estão pacificados (i) quais são os possíveis marcos interruptivos da prescrição intercorrente, (ii) como deve acontecer a “apuração de fato” e (iii) se atos processuais ou até o encerramento do processo originário constituem marco interruptivo de prescrição intercorrente. À luz da jurisprudência de tribunais judiciais e de julgados anteriores do Cade, o conselheiro Carlos Jacques entendeu que atos instrutórios proferidos nos autos do processo originário também devem ser considerados marcos interruptivos no processo desmembrado, já que o investigado já estava sendo processado no processo principal, tendo ocorrido o desmembramento do processo apenas pela condição de saúde do acusado.

A maioria do Tribunal do Cade seguiu o entendimento do conselheiro Carlos Jacques pela condenação do investigado. O presidente do Cade, Alexandre Cordeiro, no entanto, votou contra a condenação, acompanhando o voto do conselheiro relator Gustavo Augusto. De acordo com o presidente do Cade, a redação do art. 1º, §1º da Lei 9.873/1999 é clara em afirmar que “incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos (…)”, vedando o entendimento de que ato instrutório no procedimento originário pode interromper a prescrição no processo desmembrado. Em outras palavras, a análise deveria ser feita individualmente (verificando cada processo de forma específica), sendo que o processo desmembrado teria, de fato, permanecido paralisado por mais de 3 anos.

No final de seu voto, o presidente do Cade chamou a atenção para a necessidade de o Tribunal aprofundar e pacificar o entendimento da autoridade sobre o instituto da prescrição. Nesse sentido, o novo procurador-geral junto ao Cade, André Luís Macagnan, informou que a Procade já iniciou um estudo sobre o tema.

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A preocupação do Cade surgiu a partir de algumas campanhas publicitárias de empresas que ofereciam acesso a bancos de dados sobre a remuneração e os benefícios oferecidos por diferentes empregadoras. Segundo o Cade, trocas de informações concorrencialmente sensíveis sobre os termos e condições de trabalho podem facilitar a uniformização de salários.

Para avaliar a existência de uma infração, o Cade oficiou a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) e as empresas que prestam o serviço de benchmarking salarial. O resultado da investigação mostrou que as fontes das empresas variavam entre dados de terceiros, públicos ou privados e que elas possuem diferentes modelos de negócio. O Cade também concluiu que não havia preocupações concorrenciais: as informações fornecidas pelas empresas oficiadas não permitiam que um agente de mercado extraia informações específicas e concorrencialmente sensíveis sobre seus concorrentes – já que apresentavam os dados de forma agregada e anonimizada.

Nesse sentido, o salário indicado não era específico e podia ser apresentado em:

1. Quartis: a partir de um valor de referência, uma porcentagem é indicada como estando acima ou abaixo do valor de referência. Ex.: o 1º quartil indica um valor em que 75% dos salários informados são superiores a esse nível e 25% são inferiores;
2. Médias: o valor da soma dos salários informados para o cargo, dividido pelo número de salários informados; ou
3. Faixas: apresentando o menor e o maior valor informado.

Em relação às empresas, os dados podiam ser agregados considerando:

1. O porte ou faturamento – Ex.: gerente em empresas de pequeno porte ou até determinado faturamento recebem salários dentro de certa faixa;
2. Região – Ex.: gerente em São Paulo recebem salários dentro de certa faixa.

Dessa forma, não seria possível individualizar os salários e/ou identificar a empresa específica.

Com isso, a recente decisão reforça diretrizes importantes sobre o compartilhamento de informações de remuneração, tais como: i) não individualizar os valores dos salários– agregando essa informação em faixas, médias ou quartis; e/ou ii) anonimizar empresas às quais a remuneração se refere – agregando-as por porte ou região. Esses cuidados garantem a licitude do compartilhamento dos dados.

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