No último dia 05/12/2019, o juiz federal Marcelo Rebello Pinheiro do Distrito Federal revogou liminar que permitia à Fox a comercialização de seus canais lineares pela internet através do aplicativo Fox+. Tal liminar contestava contrária à decisão prévia da Anatel no caso. No entendimento do magistrado, compete à agência a decisão do enquadramento ou não de determinada atividade como serviço de telecomunicações.
A partir desta decisão, portanto, deverá a Fox requerer autenticação daqueles usuários do app Fox+ de forma a garantir acesso aos canais lineares apenas àqueles que possuam assinatura de pacotes de TV por assinatura.
Como noticiamos em 18/6/2019, em dezembro de 2018, a Claro denunciou à Anatel a comercialização pela Fox de canais lineares pelo app Fox+ diretamente. Em junho de 2019, em decisão cautelar inédita, a Anatel impediu a continuidade da referida atividade. No mês seguinte, a Justiça Federal do Distrito Federal suspendeu judicialmente a decisão da Anatel por liminar, que foi agora revogada. Veja abaixo.
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Anatel suspende cautelarmente FOX+ e abre consulta pública para discutir a medida
Transmissões “ao vivo” do APP deverão estar condicionadas a autenticação do assinante
No dia 13 de junho, a Agência Nacional de Telecomunicações determinou que o acesso a canais “ao vivo” disponibilizado pelo aplicativo Fox+ seja condicionado a autenticação junto a empresas de televisão por assinatura. A medida é a primeira decisão da ANATEL em processo instaurado pela Claro S.A., em 12.12.2018, que questionava a legalidade da oferta pela Fox de conteúdo programado diretamente a consumidores frente a Lei do SeAC (Lei 12.485/11).
As principais alegações da Claro foram no sentido de que a oferta onerosa de canais lineares pelo app Fox+ configuraria “atividade de distribuição” e que tal característica não seria afastada pelo fato de que tal distribuição é realizada pela internet. A base legal desta interpretação é o artigo 2º XXIII da Lei do SeAC que determina que o serviço de distribuição pode ser realizado “por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer”.
Sob tal lógica, corroborada por pareceres dos ex-presidentes da ANATEL e ANCINE, João Rezende e Manoel Rangel, tal atividade traria desequilibro ao setor por ferir as regras de propriedade cruzada da Lei do SeAC que impedem programadoras de distribuir conteúdo e distribuidoras de produzir conteúdo (art.5º). Além disso, traria uma vantagem indevida à Fox que não estaria sujeita a obrigações impostas às empresas de televisão por assinatura pela Lei do SeAC como distribuição de canais obrigatórios ou canais brasileiros. Por fim alegam também haver falta de isonomia tributária, uma vez que as empresas de televisão por assinatura estão sujeitas a tributos como FUST, FUNTEL, FISTEL e ICMS que não são aplicáveis ao Fox+.
A Fox apresentou sua defesa, cujos argumentos foram majoritariamente endossados na manifestação conjunta da ABERT e da ABRATEL, terceiras interessadas no processo. Alegaram que o Fox+ disponibiliza conteúdos pelo app mediante remuneração, o que configura serviço de valor adicionado (SVA) sob Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97, art. 62) e não serviços de telecomunicações (art. 60).
A diferença estaria no fato de que para ser configurado SeAC é necessário que a distribuição do conteúdo e a recepção pelo assinante sejam de responsabilidade direta de um único operador. Ou seja, a configuração do serviço de telecomunicações prescindiria da existência de uma rede dedicada própria de distribuição operada ou gerenciada pelo mesmo ente que oferta o conteúdo. Ao contrário, o Fox+ (como demais serviços de OTT – over the top) dependem de terceiros para viabilizar a distribuição e recepção do conteúdo pelo assinante: o provedor de serviços de internet.
Por fim, alegaram que caberia à ANATEL deliberar sobre a matéria após a realização de consulta pública e audiência com entidades do setor, nos termos do seu regimento interno.
Apresentados os argumentos, a ANATEL declarou ter competência para adotar medidas que visam bom funcionamento do desenvolvimento do mercado de telecomunicações, mesmo que tais medidas sejam direcionadas a empresas que não possuam outorgas para prestação de tais serviços. Defendeu ainda estarem presentes os elementos de necessários à imposição da cautelar em razão da distribuição, direta ao assinante pela Fox, de conteúdos lineares idênticos aos oferecidos as empresas de TV por assinatura. Por fim, disse que se faz necessário debater a questão porque se houver larga adoção deste modelo por demais empresas os princípios e garantias estabelecidas pela Lei do SeAC estariam esvaziados e o modelo de negócio das empresas de TV por assinatura estaria prejudicado.
Por tais razões, a ANATEL deferiu a medida cautelar que suspende a transmissão de conteúdos lineares do app Fox + enquanto não se proceder ao sistema de autenticação adotado no mercado, mantendo-se assim a oferta de conteúdos no modelo de catch-up já praticado no país. A empresa tem 30 dias para adequar o app Fox+ sob multa diária de R$ 100.000,00 até o limite de 20 milhões de reais.
Atualização: Em 3.7.2019 a Fox obteve junto à 16ª vara cível da Justiça Federal do Distrito Federal liminar em sede de Mandado de Segurança contra a decisão cautelar da ANATEL. Com isso a empresa ganha o direito de manter a distribuição ao vivo de canais através do app Fox + enquanto não seja julgado o mérito do processo. A ANATEL declarou que irá apelar da liminar concedida, que em síntese, se baseou na ausência dos requisitos fumus bonus iuris e periculum in mora necessários para uma medida desta natureza.
Em suma, a juíza decidiu por conceder a liminar porque “o contexto delineado evidencia, assim, dúvida razoável e não a verossimilhança necessária ao deferimento de medida cautelar”. Desta forma a medida da ANATEL teria se mostrado excessivamente onerosa à Fox, aos usuários do aplicativo e aos demais agentes no mercado, contrariando o principio de intervenção mínima imposto às atividades das agências reguladoras.
Por fim, pontua-se que junto com a medida cautelar a ANATEL abriu a Consulta Pública 22 para que o setor e demais empresas interessadas se manifestem sobre compatibilização dos dispositivos da Lei do SeAC com a LGT no que se refere à oferta de conteúdos audiovisuais pela internet. Tais entidades e empresas estão convidadas a apresentar resposta às 7 perguntas feitas pela ANATEL até 16.9.19.
Clique aqui para acesso ao site que permite a participação na Consulta Pública.
