A decisão de condenação da Representada, pela participação em cartel de licitações públicas conduzidas pelo Banco do Brasil e proferida em 10 de dezembro de 2014, determinou a proibição de participação da empresa em licitações realizadas pelas administrações públicas federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, direta ou indireta, durante 5 anos. Com isso, a Representada e seu quadro societário seriam inscritos no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) do Ministério da Economia como impedidos de 2015 a 2020.

Todavia, em 2017, 2019 e 2020, foram apresentadas três denúncias ao Cade informando que o Banco do Brasil teria realizado contratação direta com a Representada nos anos de 2015 e 2020, antes do fim do prazo de inscrição. Além disso, o caso traz a possibilidade de participação cruzada da Representada em licitações, por meio de subsidiária.

Com efeito, a problemática reside no fato de a proibição de participar de licitações incluir ou não as contratações diretas feitas por uma sociedade de economia mista – entidade indiretamente ligada à Administração Pública -, uma vez que a decisão em questão menciona apenas o impedimento em licitações e não em contratos diretos.

Em sustentação oral, o Ministério Público Federal argumentou a importância da manifestação do Tribunal do Cade em manter o cumprimento de decisões. Para tanto, baseou suas falas na legislação que submete as sociedades de economia mista à Administração Pública, e argumentou que as normas explicitam, para além das licitações, o impedimento de contratar, com o objetivo de resguardar a Administração Pública. Ainda, destacou o Acórdão 1753/2021 do TCU, como exemplo de que empresas proibidas de participar de licitações com a União não podem ser contratadas em qualquer nível da Administração Pública.

Em seu voto, a Conselheira Relatora Lenisa Prado, concluiu que houve o descumprimento da decisão do Cade pela Representada e por seu quadro societário, seguindo o entendimento do voto do ex-Conselheiro Abraham Benzaquen no processo 08012.001826/2003-10. Ainda, aplicou à Representada multa diária no valor de R$ 250 mil pelos dias em que houve entrega da mercadoria, pelo não cumprimento da obrigação de não fazer, explicando que a multa foi definida no limite máximo da lei, em razão da gravidade e continuidade da infração. O julgamento do processo, no entanto, está suspenso em razão de pedido de vista feito pela Conselheira Paula Azevedo.

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Em linhas gerais, quatro operadores portuários já instalados e associados ao Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde (“OGMO-BVC”), estabeleceram, em assembleia geral, uma taxa obrigatória de entrada (denominada “jóia”) a operadores interessados em atuar nos portos. Nota-se que, pela Nova Lei dos Portos (Lei nº 12.815/2013), o operador portuário deve ser associado ao órgão gestor e fornecedor de trabalhadores portuários para poder atuar.

A investigação foi aberta em 2015 após a Agência Nacional de Transporte Aquaviário (Antaq) denunciar as práticas da OGMO-BVC, informando que a associação estava indevidamente cobrando taxas de operadores portuários que pretendiam se habilitar naqueles portos. Na investigação do Cade, apurou-se que as “jóias” eram cobradas com valores e condições diferentes e algumas foram consideradas com potenciais efeitos anticompetitivos (como fechamento de mercado) e sem qualquer justificativa econômica.

Inicialmente, na 172ª SOJ de 24 de fevereiro, a Conselheira Relatora Lenisa Prado defendeu o arquivamento do processo, uma vez que a Superintendência-Geral do Cade retificou Nota Técnica de instauração incluindo novos investigados e outras infrações à lista de acusação, o que tornaria nula a reinstauração. Todavia, a maioria do Tribunal acolheu o voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, o qual afirmou que os elementos do caso indicavam que, em 2014, foi cobrada taxa dos operadores entrantes para custear passivos antigos, transferindo a responsabilidade aos novos operadores sem qualquer fundamentação e assim dificultando a entrada de novos players. Nesse contexto, a Conselheira Paula trouxe voto-vogal, reforçando a gravidade da prática, uma vez que o boicote foi feito em âmbito de uma associação civil, ambiente lícito e legítimo de normatização de questões mercadológicas.

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