Em 2013, foi publicado, no nº 23 da Revista do Ibrac, artigo dos autores, denominado “Defesa da Concorrência e Esporte Profissional”. Tratou-se de uma abordagem pioneira que procurou demonstrar como o esporte profissional precisa de enquadramento no direito da concorrência, dada a sua caracterização clara como atividade econômica. De lá para cá houve grande evolução do tema, inclusive com a criação da Sociedade Anônima do Futebol (SAF), sendo que hoje é evidente a caracterização do esporte profissional como atividade econômica, o que de resto tem sido reconhecido em vários foros concorrenciais.

Naquele artigo, os autores escreveram que “o problema que aqui surge é o controle múltiplo de clubes que disputam a mesmas competições. É sabido, por exemplo, que determinadas empresas detêm direitos federativos de determinados atletas. Há aí outra forma de controle”. Ou seja, clubes concorrentes em determinadas competições podem ter controladores[1] comuns, o que pode falsear a concorrência entre eles.

Até aquele momento os autores tratavam o esporte profissional, do ponto de vista geográfico. como um mercado relevante puramente nacional. Deve ser aqui lembrado que o mercado relevante é aquele em que se trata a concorrência, definida em termos materiais (ou de produto) e geográficos, havendo autores que tratam também da vertente temporal. Todavia, os mercados dos diversos esportes profissionais evoluíram muito e ganharam contornos mais complexos, de forma que seu escopo geográfico não deve mais ser considerado, dependendo do contexto, como limitado aos territórios nacionais.

Tome-se o caso específico – visto aqui como exemplo que pode ser levado ao raciocínio por absurdo – de um fato que frequentou o noticiário esportivo recente, que foi a transferência de um jogador do Botafogo, do Rio de Janeiro, para o francês Lyon. Ambos os times são controlados pela Eagle Football Holdings LLC, por sua vez controlada pelo Sr. John Textor, que se tornou notório na imprensa esportiva brasileira. Sua empresa controla também o RWD Molenbeek (da Bélgica) e parcialmente (46%) o Crystal Palace (da Inglaterra).

Todos esses times jogam nas divisões principais de seus países e assim podem potencialmente participar de campeonatos internacionais (no caso do Botafogo, isso ocorreu em 2024), enfrentando-se. Isso significa que os times são concorrentes no mercado que pode ser definido, novamente na dependência do contexto, como o “mercado internacional do futebol profissional”.

Nesse contexto, a controladora tem o poder de transferir jogadores de um time para outro, cruzando fronteiras nacionais e privilegiando o time de seu maior interesse. E mais, ao fazê-lo, tais ações podem desafetar a concorrência nos campeonatos nacionais que esses times disputam. Afinal, um time que tinha um jogador e, portanto, posição vantajosa em um determinado campeonato, pode ser prejudicado ao ter esse jogador transferido para outro time. Da mesma forma, um time pode ser indevidamente favorecido ao receber jogadores estratégicos que nenhum time conseguiria reunir em circunstâncias normais. Levando-se em conta que se trata de atividade econômica, há clara consequência concorrencial. Esta pode consistir, ao ser privilegiado um campeonato nacional em relação ao outro, bem como de um time em relação a outro, na manipulação de resultados e no favorecimento de determinados times.

Nada há contra a transferência de jogadores, desde que tais transferências sejam feitas mediante o pagamento de direitos federativos justos, aplicando-se, onde válida, a regra do fairplay financeiro. Entretanto, se tais transferências ocorrerem sem as devidas compensações financeiras e numa escala mais quantitativa, uma determinada política de transferências pode influenciar distintos campeonatos, tirando a necessária competitividade.

O caso recente, acima aludido, que ocorreu por um valor considerado extremamente baixo, chamou a atenção para o problema no nível internacional. Houve reclamação de outros times franceses pois, segundo eles, a transferência violaria a regra do chamado fairplay financeiro, pela qual basicamente os times têm limitações para os seus gastos.

A imprensa, porém, não focalizou o aspecto concorrencial, que pode se tornar importante se tal prática se generalizar neste e em outros grupos controladores de times em países distintos. É bem verdade que não existe uma autoridade concorrencial supranacional mas os direitos concorrenciais dos países podem ser afetados.

Ou, hipoteticamente, uma empresa controladora de um time competitivo em um campeonato mais rico passa a controlar também um time que atua em um campeonato menos rico com o único propósito de “criar” talentos, transferindo-os, quando “criados” e profissionalizados, para o time do campeonato mais rico.  Ou seja, o time criado passa a ser mero preparador de atletas para o time criador, de tal sorte que o time criado exerça uma concorrência apenas teórica.

Dir-se-á que o controlador pagou pelos direitos federativos desses atletas, o que, em tese, justificaria sua colocação em qualquer dos times controlados, como se fosse um único time “multinacional” com ramos distintos em países diferentes. Mas não é esta a realidade dos campeonatos que são, em princípio, nacionais (no caso brasileiro também estaduais e ocasionalmente regionais), embora os que se encontram mais acima nas tabelas participem de campeonatos internacionais regionais (exemplo: Taça Libertadores).

Os autores têm a noção clara que ainda não se criou o costume generalizado de transferências de jogadores dentro dos mesmos grupos econômicos que controlam times de futebol, havendo casos ainda isolados. Mas as condições existem para essa prática e os exemplos ainda incipientes podem se multiplicar, até porque os grupos econômicos estão em fase de consolidação. Com efeito, o mesmo noticiário esportivo já emitiu sinais de que a empresa controladora do Botafogo estaria mais interessada no time francês Lyon, embora tenham na sequência ocorrido investimento também no Botafogo.

Ora, a manipulação artificial dos capitais piora a concorrência em um campeonato e melhora a concorrência em outro. Se levarmos em conta que o esporte profissional – no caso o futebol – é uma atividade econômica, há nítida perda de concorrência em um campeonato e ganho de concorrência em outro. Além disso, com interesses nas apostas esportivas (por meio das chamadas bets) cada vez maior, também as possibilidades de fraudes podem aumentar.

Vale aqui uma observação a respeito do art. 4º da Lei 14.193/2021, que criou a SAF: “O acionista controlador da Sociedade Anônima do Futebol, individual ou integrante de acordo de controle, não poderá deter participação, direta ou indireta, em outra Sociedade Anônima do Futebol”. O objetivo da lei é claro: preservar a competitividade e com isso a concorrência econômica. Se a autoridade concorrencial brasileira for chamada a decidir sobre o tema aqui tratado, e se o mercado relevante for considerado em dimensão global, poderá levar em consideração o princípio de que uma empresa que controle times de países distintos viola este artigo.

Os autores entendem que não é prematuro passar a considerar estes fatos no direito concorrencial, já que os casos tendem a se multiplicar. Esta pode, aliás, ser uma das consequências da criação da SAF.

[1] São múltiplas as formas de controle, não necessariamente societário, podendo ser, por exemplo, por meio de patrocínio.

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INTRODUÇÃO

O processo administrativo sancionador sempre se vê às voltas com a questão da prescrição e, sobretudo, as causas que podem interrompe-la. Neste artigo o que se visa é a tendência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e sobretudo de sua Superintendência-Geral (SG) de considerar o marker de um acordo de leniência como ato capaz de interromper o prazo prescricional em relação aos integrantes de um suposto cartel denunciado por quem obtém o marker.

Para efeito expositivo, esclareçamos o que é o marker. Quando existe um cartel – que, por sua vez, é a união de concorrentes para eliminação da concorrência entre eles, seja por fixação de preços, seja por diminuição de produção, seja por divisão de mercado, seja por outra forma qualquer – e um dos participantes quer aproveitar a vantagem legal e denunciar tal cartel, a primeira coisa a ser feita é a obtenção de um marker, que é o comprovante do pedido para iniciar o processo de negociação do acordo.

Com o marker, o denunciante tem a certeza de que, por um dado período de tempo, tem a possibilidade de arregimentar elementos que possam dar sustentação à sua acusação. Este prazo é importante porque, quando a empresa inicia uma investigação interna, é bem possível que haja vazamentos que podem levar outros concorrentes a procurar a autoridade concorrencial e agir antes. Cumpre lembrar que, em matéria concorrencial, o acordo de leniência só é concedido ao primeiro a comparecer.

A PRESCRIÇÃO

Os direitos são prescritíveis; a prescrição é a regra e a imprescritibilidade é a exceção. Como expõe Elody Nassar, “a imprescritibilidade desponta em todas as disciplinas jurídicas como imoral e atentatória à estabilidade das relações sociais, sendo exceção à regra geral da prescritibilidade dos direitos [1]. Por sua vez, explica Humberto Theodoro Júnior que “muitos são os argumentos que a doutrina usa para justificar o instituto da prescrição. Acima de tudo, no entanto, há unanimidade quanto à inconveniência social que representa a litigiosidade perpétua em torno das relações jurídicas. Há, sem dúvida, um anseio geral de segurança no tráfico jurídico, que não seria alcançado se, por mais remota que fosse a causa de uma obrigação, pudesse sempre questionar-se sua existência, sua solução ou seu inadimplemento”[2]. Em suma, o que se busca é a paz social.

Com efeito, a Lei de Defesa da Concorrência (LDC) (Lei 12.529/2011) estabelece, em seu art. 46, que “prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito”. De acordo com o par. 4º do mesmo artigo, quando o fato constituir crime, a prescrição é a da legislação penal.

Pode-se apontar pelo menos três fundamentos para a prescrição, todos eles aplicáveis ao processo administrativo sancionador: (i) desincentivo à negligência do titular do direito, (ii) garantia da segurança jurídica e (iii) fechamento da possibilidade de litigiosidade perpétua, o que obviamente tende a resultar em paz social. Uma espada sobre a cabeça de alguém tem que ter prazo de validade; não pode ser eterna. Esse prazo de validade é a prescrição.

A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO E O MARKER

Estabelece o par. 1º do artigo acima referido que “interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada”. Aqui a grande questão é saber se o marker pode ser enquadrado na categoria de ato que tenha por objeto a apuração da infração. Embora Isto não possa ser negado aprioristicamente, é função do intérprete – e sobretudo da autoridade concorrencial – fazer a correta interpretação.

Assim, numa primeira e isolada visão, tem-se o marker como de fato um ato administrativo que tem por objeto a apuração da infração. Todavia, a simples interpretação literal não pode subsistir ante a interpretação de acordo com os princípios gerais de direito. Conforme Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais do sistema, para que se preserve a coerência do todo. Portanto, nunca devemos isolar o preceito nem em seu contexto (a lei em tela, o código: penal, civil, etc.) e muito menos em sua concatenação imediata”[3].

Apenas a título de ilustração, imagine-se a situação de uma pessoa que, tendo cometido uma infração da ordem econômica e não tendo sido processada pela autoridade concorrencial, muitos anos depois se vê acossada por um processo administrativo relativo àquela infração praticada no passado para ela remoto. Aqui entra o significado da paz social: a garantia de que tal pessoa poderá seguir sua vida normalmente e sem ameaças vindas do passado remoto.

Imagine-se, mais, que esse participante da infração, agora surpreendido, nunca precisou coletar provas de sua inocência, até porque nunca foi acusado. Aliás, deixou passar a coleta de documentos (cuja eliminação após determinado período de tempo é admitida pela lei), as possibilidades testemunhais (algumas já não poderão mais ser encontradas, outras não guardarão suas memórias com fidelidade e assim por diante) e até mesmo os objetos e/ou arquivos que poderiam ser periciados. A lei não pode ser interpretada de modo a privar alguém de todas as possibilidades de defesa; isso deve ser intuitivo para qualquer julgador, judicial ou administrativo.

Mas será a concessão do marker um ato investigatório? A resposta é claramente negativa. Não, porque o marker apenas representa o início de uma negociação que pode, ou não, levar ao acordo de leniência. Ou, como aponta Egon Bockmann Moreira, o marker “atesta a situação jurídico-factual de que determinada pessoa poderá ser a primeira a submeter e ter aceita a sua proposta de acordo”[4]

É um ato precário, até porque pode ser revogado, caso as informações fornecidas pelo delator não sejam aptas a comprovar a infração denunciada ou ocorra a desistência da parte interessada. Poder-se-ia partir para outras divagações, tais como saber se um marker revogado tem o condão de interromper o prazo prescricional não tem). O que a autoridade não pode evitar é o reconhecimento de que sua negligência pode levar à completude do prazo prescricional.

A autoridade poderá argumentar que a resposta negativa à pergunta acima (o marker é ato investigatório suficiente para interromper a prescrição?), ante os necessários cuidados que a autoridade deve tomar (cuidados esses que demandam grandes esforços, sendo que grandes esforços também consomem muito tempo), pode levar a casos de prescrição em grande quantidade, com a perda dos esforços e das energias da Administração Pública. Por outro lado, não se pode considerar o prazo de cinco ou doze anos, conforme a infração, para completar uma investigação como exíguo, sobretudo ante as garantias que qualquer Representado (Réu ou acusado) deve ter.

Há que se ter em conta que o ato que interrompe a prescrição é aquele em que a autoridade dá ciência ao acusado de que existe uma acusação e que esta acusação pode levar ou já levou à abertura de um processo. No caso do processo administrativo que corre pela SG, trata-se de notificação. Tenha-se em mente que a prova pode ser produzida no curso do processo, adicionando-se aqui um argumento a mais contra a consideração do marker como ato capaz de interromper a prescrição. O processo pode ser aberto ante a constatação de indícios (Código de Processo Penal, art. 239: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.

De fato, estamos aqui diante da questão da segurança jurídica. Um ato inerentemente sigiloso, como é o caso do marker, que nenhum dos acusados tem a possibilidade de conhecer (o par. 9º do art. 86 da LDC estabelece que “considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo”), não pode ser fator de interrupção da prescrição, sob pena de violação do princípio da segurança jurídica. Como esclarece Humberto Ávila, “dentro do espectro da segurança jurídica também deve estar a capacidade de conhecer e de antecipar as consequências jurídicas atribuídas pelos órgãos aplicadores do Direito não apenas a atos, próprios ou de terceiros, mas igualmente a fatos que venham a ocorrer e que, direta ou indiretamente, repercutem sobre a esfera jurídica do contribuinte” [5].

Em casos envolvendo processos dos Tribunais de Contas, o Supremo Tribunal Federal (STF) já registrou a ligação entre a garantia da prescrição e a necessidade de preservação da previsibilidade e da segurança jurídica[6]. Nessa linha, em caso recente o Ministro Nunes Marques afirmou que a interrupção da prescrição por ato inequívoco que importe apuração do fato só é válida “quando o interessado tem conhecimento de que a Administração iniciou ou praticou algum ato vocacionado a investigar eventos a ele ligados”[7]

Assim, a SG do Cade é que poderá definir a interrupção da prescrição. Ela tem o prazo prescricional inteiro (de cinco a doze anos, conforme a infração) para decidir se abre ou não um processo. Ultrapassado esse prazo sem que o suposto infrator seja notificado da existência de acusação, esgota-se o prazo prescricional. Um ato inerentemente sigiloso, como é o marker, que nenhum dos acusados tem condições de conhecer, apesar das ameaças nas esferas jurídicas dos acusados, obviamente não pode interromper o prazo prescricional que a autoridade tem para processar os supostos infratores.

CONCLUSÃO: A PAZ SOCIAL

A prescrição também é essencial para a paz social, evitando a perpetuidade do direito de ação. Com efeito, o direito de ação nasce com o fato imputado pela autoridade como infracional, havendo um prazo dentro do qual a autoridade pode fazer a acusação. Esse prazo pode ser interrompido, desde que o acusado tenha conhecimento de tal interrupção. O objetivo da prescrição é, dentro da ideia da paz social, permitir que as partes sigam seus caminhos sem serem perturbadas tempos (em geral contados em anos) depois, já despreparadas para a produção da prova. Assim, resulta claro que o marker concedido pela SG do Cade a um infrator arrependido, enquanto confidencial não tem a capacidade de interromper a prescrição no que diz respeito aos demais integrantes de uma conduta dita i infracional.

[1] “Prescrição na Administração Pública”, Saraiva, São Paulo, 2009, pág. 9

[2] “Prescrição e Decadência”, Gen/Forense, Rio de Janeiro, 2021, pág. 15

[3] “Introdução ao Estudo do Direito”, Atlas, São Paulo, 2013, pág. 257)

[4] “Markers de leniência no Cade: natureza, regras, regime jurídico e efeitos”, Economic Analysis of Law Review, Brasília, v. 2, n. 2, pág. 210/221, maio/agosto 2021

[5] “Segurança jurídica”, Malheiros, São Paulo, 2011, pág. 145. Esclareça-se que a palavra “contribuinte” decorre do texto ter por objetivo o direito tributário mas pode perfeitamente ser substituída por Representado ou Réu ou acusado

[6] Por exemplo, MS 37,316, AgR, 2ª Turma, sendo Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 02/09/2024, publicado em 25/09/2024

[7] MS 38.223, AgR, 2ª Turma, sendo Relator o Ministro Nunes Marques, julgado em 09/05/2023, publicado em 26/05/2023

Mauro Grinberg – Ex-Conselheiro do Cade, ex-Presidente e atual Conselheiro do Ibrac, Procurador da Fazenda Nacional (aposentado), advogado em Direito da Concorrência

Letícia Monteiro de Barros – Advogada em Grinberg Cordovil Advogados, LLM pela New York University com foco em Direito da Concorrência

Luiz Felipe Drummond – Advogado em Grinberg Cordovil Advogados, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais

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É essencial compreender quem tem o ônus da prova e as consequências disso.

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