The legislative proposal establishes a three-tiered system: first, CADE may designate companies as “systemically relevant” based on qualitative and quantitative criteria, which automatically triggers a set of general administrative obligations. Second, it opens the possibility of imposing specific and calibrated “special obligations” on certain products or services of the designated company. These obligations may only be determined through a specific administrative procedure, conducted by the new Digital Markets Superintendence and decided by CADE’s Tribunal. If there is suspicion of noncompliance, the Digital Markets Superintendence, at a third level, may initiate a specific administrative proceeding to impose sanctions – similar to procedures for violations of competition law.

Unlike the DMA model, which focuses on the designation of specific services classified as core platform services (CPS), the Brazilian proposal adopts a broader institutional approach: the designation falls on entire economic groups that meet qualitative and quantitative criteria of systemic relevance. This choice broadens the scope of regulation and acknowledges that market power in digital ecosystems stems from the combination of multiple activities and integrations.

Below are the main relevant points of the bill:

• New institutional unit – Digital Markets Superintendence: the bill creates, within CADE, a new Superintendence specialized in digital markets, responsible for initiating and handling proceedings for the designation of systemically relevant agents and the imposition of special obligations. The Superintendent will serve a two-year term, renewable once, and will be appointed by the President of the Republic after Senate approval. The structure is inspired by the current General Superintendence but focuses specifically on the ongoing monitoring of digital platforms, with powers to request information and oversee compliance with imposed obligations. This specialization aims to strengthen CADE’s technical capacity in light of the competition challenges posed by the digital economy.
• Guiding principles: CADE’s actions in digital markets will be guided by three central objectives: (i) reducing barriers to entry; (ii) protecting the competitive process; and (iii) promoting freedom of choice. There may be here a deliberate omission of the “consumer welfare standard” long used in competition law. On the other hand, the concepts of “fairness” or “justice,” which appear in the European DMA, are also absent.
• Criteria for designating systemically relevant companies: designation can only occur when a company simultaneously meets both qualitative and quantitative criteria.
  • Qualitative criteria: the presence of any one of the following elements suffices: (i) operating in one or more multi-sided markets; (ii) market power linked to network effects; (iii) vertical integration and presence in adjacent markets; (iv) strategic position for third-party activities; (v) access to large volumes of relevant personal and commercial data; (vi) a significant base of professional and end users; or (vii) offering multiple digital products or services.
  • Quantitative criteria: the company must have recorded, in the previous fiscal year, global gross revenue exceeding BRL 50 billion or gross revenue in Brazil exceeding BRL 5 billion.

This framework seeks to capture large digital platforms with structural features that grant them gatekeeper positions, while limiting the scope of regulation to avoid encompassing smaller firms. At the same time, the breadth of the qualitative criteria may create uncertainty as to which companies would be subject to designation. Traditional but digitalized players, such as banks and credit card networks, operate in markets with network effects, vertical integrations, multi-sided dynamics, and broad data access. However, as these companies are not native to digital ecosystems, it is unclear whether they would be included. International experience would suggest not: so far, designations made by the European Union and Germany have only applied to inherently digital companies.

Designation, once made, will be valid for up to 10 years and may be renewed through a new administrative process.

• Designation procedure: may be initiated ex officio or through a complaint. The Digital Markets Superintendence must issue a recommendation within 180 days; the case is then judged by CADE’s Tribunal, which has up to 120 days to schedule it. The designation is valid for 10 years, renewable, and covers the entire economic group. The bill also provides for a fast-track procedure: if no further evidence is needed, the Superintendence must forward the case to the Tribunal within 30 days after the company’s defense. This dynamic balances in-depth analysis with speed. Additionally, the text applies Law No. 8,437/1992, limiting the granting of injunctions against CADE’s decisions and reinforcing the stability of measures.
• General obligations: designated companies must maintain an office in Brazil, regularly update contact information, and register legal representatives with CADE. These administrative obligations apply automatically without the need for further decisions.
• Special obligations: may be imposed through a separate administrative procedure, decided by CADE’s Tribunal following a recommendation from the new Digital Markets Superintendence. These obligations will target specific services/products of designated companies, analyzed and decided separately. They may include:
  • Mandatory notification of all mergers and acquisitions, regardless of usual thresholds;
  • Transparency regarding terms of use, ranking criteria, and pricing structures;
  • Prohibition of exclusionary practices, self-preferencing, tying, restricting access to inputs/users, or predatory strategies;
  • Positive obligations such as free data portability, interoperability, freedom to install third-party apps, access to data and performance metrics, modification of default settings, effective complaint mechanisms, and equal conditions for service offerings.
  • Efficiency analysis in imposing special obligations: although the bill does not explicitly mention efficiency analysis, it provides that, when imposing special obligations on systemically relevant agents, CADE may consider certain service-related factors. Article 47-C, §2 lists three: (i) product/service aspects aimed at information security; (ii) compliance with applicable legal and regulatory obligations; and (iii) features enhancing the core functionality of the agent’s digital ecosystems. In addition, Article 87-B requires that imposing special obligations must always be preceded by an analysis of the economic impact of the decision.
• Application of special obligations: obligations take effect 60 days after the Tribunal’s decision and may be reviewed if significant market changes occur. The Superintendence may conduct designation and special obligations procedures in parallel, speeding up enforcement, though this raises due process concerns since companies could face overlapping proceedings.
• Noncompliance proceedings and sanctions: failure to comply with special obligations triggers the same penalties provided in the Competition Law for antitrust violations: fines ranging from 0.1% to 20% of gross revenue. In addition, daily fines may be imposed in case of continued infringement. This framing shows the legislator’s intent to equate regulatory violations in digital markets with classic antitrust infringements.
• Compliance reports: designated companies must periodically submit reports detailing compliance with imposed obligations. CADE may also require the hiring of an independent auditor, at the company’s expense, to certify compliance. This requirement brings the digital markets regime closer to regulatory compliance models already present in other sectors, such as finance. The Digital Markets Superintendence will publish the reports while the obligations remain in force, maintaining legal confidentiality where applicable.
• Powers and allocation of responsibilities: CADE’s General Superintendence will remain responsible for merger review and cartel/conduct cases, even when involving designated companies. The new Digital Markets Superintendence, however, will be competent for unilateral conduct cases by systemic agents. Ongoing cases related to designated platforms would be transferred to the new unit, strengthening specialization and avoiding overlap.
• Participation of SEAE and other agencies: the bill establishes the active participation of the Secretariat for Economic Monitoring (SEAE) and other public administration bodies that hold jurisdiction over digital markets or over the protection of diffuse and collective rights in the new procedures to be established. In this sense, these bodies would have the authority to: (i) report to CADE the noncompliance with special obligations; (ii) conduct impact assessments of such obligations, with recommendations for potential adjustments; (iii) submit complaints that would trigger the immediate initiation of administrative proceedings for the designation of an economic agent of systemic relevance in digital markets or for the imposition of special obligations; and (iv) be admitted in the proceedings initiated after their complaint, being formally notified to perform procedural acts.
• Public hearings: according to the bill, CADE’s Tribunal would have authority to convene public hearings to hear statements from citizens, experts, companies, and civil society organizations. These hearings should also take place (i) prior to CADE drafting regulations on the procedures established in the bill; and (ii) after the issuance of a preliminary opinion by the Digital Markets Superintendence in proceedings for the designation of agents of systemic relevance.
• Judicial review: the bill applies Law No. 8,437/1992, which governs the granting of precautionary measures against government acts, to CADE Tribunal decisions under the new procedures. In this case, judicial challenges would face certain limitations: (i) injunctions would not be granted if they fully or partially exhaust the subject of the action; (ii) CADE must be heard before any urgent relief is granted; and (iii) presidents of the competent courts may suspend injunctions granted against CADE. These provisions are not usual in ordinary judicial proceedings.

It is still early; during the bill’s passage through Congress, the text may be revised and altered in several respects. In any event, all the rules proposed would change the paradigm of competition enforcement in digital platforms. Companies designated as systemically relevant for digital markets could become subject to proceedings imposing customized obligations aligned with their specific services.

In designation and obligation-imposing proceedings, CADE – and its potential new Digital Markets Superintendence – must act cautiously. The goal should effectively be to (i) reduce barriers to entry; (ii) protect the competitive process; and (iii) promote freedom of choice. Excessive obligations or those misaligned with platforms’ business models may generate unintended side effects. Striking the balance between fostering competition and preserving incentives for innovation will be the challenge of the regulatory regime proposed in the bill.

[1] Digital Markets, Competition and Consumers Act (DMCC) in the United Kingdom and 11th amendment to Germany’s Competition Act.

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A proposta legislativa estabelece um sistema em três níveis: em um primeiro momento, o Cade poderá designar empresas de “relevância sistêmica” com base em critérios qualitativos e quantitativos, o que automaticamente desencadeia um conjunto de obrigações administrativas gerais. Em um segundo momento, abre-se a possibilidade de impor “obrigações especiais” específicas e calibradas sobre determinados produtos ou serviços da empresa designada. Essas obrigações somente poderão ser determinadas mediante processo administrativo próprio, conduzido pela nova Superintendência de Mercados Digitais e decidido pelo Tribunal do Cade. Caso haja suspeita de descumprimento, a Superintendência de Mercados Digitais, em um terceiro nível, poderá abrir um processo administrativo específico para imposição de sanções – de maneira análoga às infrações à ordem econômica.

Diferentemente, no entanto, do modelo do DMA, que se concentra na designação de serviços específicos classificados como core platform services (CPS), a proposta brasileira adota um enfoque institucional mais amplo: a designação recai sobre grupos econômicos inteiros que preencham critérios qualitativos e quantitativos de relevância sistêmica. Essa escolha amplia o alcance da regulação e reconhece que o poder de mercado em ecossistemas digitais decorre da combinação de múltiplas atividades e integrações.

Seguem abaixo os principais pontos relevantes do projeto:

• Nova unidade institucional – Superintendência de Mercados Digitais: o projeto cria, no âmbito do Cade, uma nova Superintendência especializada em mercados digitais, responsável por instaurar e instruir processos de designação e de imposição de obrigações especiais a agentes de relevância sistêmica. O Superintendente terá mandato de 2 anos, podendo ser reconduzido uma vez, e será nomeado pelo Presidente da República após aprovação do Senado. A estrutura se inspira na atual Superintendência-Geral, mas com foco específico no acompanhamento permanente de plataformas digitais, podendo requisitar informações e fiscalizar o cumprimento das obrigações impostas. Essa especialização busca reforçar a capacidade técnica do Cade frente aos desafios concorrenciais trazidos pela economia digital.
• Princípios orientadores: a atuação do Cade em mercados digitais será guiada por três objetivos centrais: (i) reduzir barreiras à entrada; (ii) proteger o processo competitivo; e (iii) promover a liberdade de escolha. É possível que haja aqui uma omissão proposital ao princípio utilizado há anos no direito concorrencial de “consumer welfare standard” (“padrão de bem-estar do consumidor”). Por outro lado, também não são utilizados os conceitos de “equidade” ou “justiça”, que aparecem no DMA europeu.
• Critérios para designação de empresas de relevância sistêmica: o projeto estabelece que a designação só pode ocorrer quando a empresa atender simultaneamente a critérios qualitativos e quantitativos.
  • Critérios qualitativos: basta a presença de um dos seguintes elementos para que o agente seja considerado relevante: (i) atuação em um ou mais mercados de múltiplos lados; (ii) poder de mercado associado a efeitos de rede; (iii) integração vertical e presença em mercados adjacentes; (iv) posição estratégica para o desenvolvimento de atividades de terceiros; (v) acesso a grande volume de dados pessoais e comerciais relevantes; (vi) base significativa de usuários profissionais e finais; ou (vii) oferta de múltiplos produtos ou serviços digitais
  • Critérios quantitativos: a empresa deve registrar, no exercício anterior, faturamento bruto global superior a R$ 50 bilhões ou faturamento bruto no Brasil superior a R$ 5 bilhões.

Esse arranjo busca capturar grandes plataformas digitais com características estruturais que lhes conferem posição de gatekeepers, mas ao mesmo tempo delimita o alcance da regulação para evitar que empresas de menor porte sejam incluídas.

Ao mesmo tempo, a amplitude dos critérios qualitativos pode gerar alguma incerteza sobre as empresas que estariam sujeitas à designação. Agentes tradicionais, mas digitalizados, como os bancos e as bandeiras de cartão de crédito, participam de mercados com efeitos de rede, integrações verticais, múltiplos lados e um vasto acesso a dados. Mas, como essas empresas não são nativas dos ecossistemas digitais, não é claro se elas estariam incluídas na proposta. A experiência internacional diria que não: até o momento, as designações feitas por União Europeia e Alemanha[2] atingiram apenas empresas intrinsecamente digitais.[3]

A designação, uma vez feita, terá validade de até 10 anos, podendo ser renovada por novo processo administrativo

• Processo de designação: pode ser iniciado de ofício ou a partir de denúncia. A Superintendência de Mercados Digitais deve emitir recomendação em até 180 dias; em seguida, o processo é julgado pelo Tribunal do CADE, que tem até 120 dias para pautar. A designação tem validade de 10 anos, prorrogável, e abrange todo o grupo econômico. O projeto prevê ainda um rito abreviado: se não houver necessidade de instrução complementar, a Superintendência deve encaminhar o processo ao Tribunal em até 30 dias após a defesa da empresa. Essa dinâmica permite equilíbrio entre análise aprofundada e celeridade. Além disso, o texto prevê a aplicação da Lei nº 8.437/1992, limitando concessão de liminares contra decisões do Cade e reforçando a estabilidade das medidas.
• Obrigações gerais: as empresas designadas devem manter escritório no Brasil, atualizar regularmente dados de contato e registrar representantes legais junto ao Cade. Essas obrigações administrativas se aplicam automaticamente, sem necessidade de decisão adicional.
• Obrigações especiais: podem ser impostas por meio de processo administrativo próprio, decidido pelo Tribunal do Cade, após recomendação da nova Superintendência de Mercados Digitais. Essas obrigações serão impostas a serviços / produtos específicos das empresas designadas, o que será analisado e decidido em processo administrativo separado. Essas obrigações podem incluir:
  • Notificação obrigatória de todas as operações de fusão e aquisição, independentemente dos thresholds usuais;
  • Transparência quanto a termos de uso, critérios de ranqueamento e estruturas de preços;
  • Proibição de práticas de exclusão, self-preferencing, tying, restrição de acesso a insumos/usuários ou estratégias predatórias;
  • Obrigações positivas como portabilidade gratuita de dados, interoperabilidade, liberdade para instalar aplicativos de terceiros, acesso a dados e métricas de desempenho, modificação de configurações padrão, mecanismos eficazes de reclamação e condições isonômicas de oferta de serviços.
  • Análise de eficiências na imposição de obrigações especiais: muito embora o projeto não fale especificamente na análise de eficiências, ele prevê que, ao impor obrigações especiais a agentes de relevância sistêmica, o Cade poderá considerar certos fatores relacionados ao funcionamento dos serviços. O artigo 47-C, §2º lista três elementos que podem ser levados em conta: (i) aspectos dos produtos e serviços que visem à segurança da informação; (ii) o cumprimento de obrigações legais e regulatórias aplicáveis à empresa designada; e (iii) aspectos que melhorem a funcionalidade principal dos ecossistemas digitais do agente. Além disso, o artigo 87-B exige que a imposição de obrigações especiais seja sempre precedida por uma análise do impacto econômico da decisão.
•  Aplicação de obrigações especiais: as obrigações entram em vigor 60 dias após a decisão do Tribunal e podem ser revistas em caso de mudanças relevantes no mercado. A Superintendência pode conduzir em paralelo processos de designação e de imposição de obrigações, acelerando a aplicação das medidas, mas esse arranjo levanta preocupações sobre devido processo, já que empresas podem enfrentar múltiplos processos sobrepostos
• as obrigações entram em vigor 60 dias após a decisão do Tribunal e podem ser revistas em caso de mudanças relevantes no mercado. A Superintendência pode conduzir em paralelo processos de designação e de imposição de obrigações, acelerando a aplicação das medidas, mas esse arranjo levanta preocupações sobre devido processo, já que empresas podem enfrentar múltiplos processos sobrepostos
• Processos de descumprimento e sanções: o descumprimento das obrigações especiais enseja aplicação das mesmas penalidades previstas na Lei de Defesa da Concorrência para infrações antitruste: multas entre 0,1% e 20% do faturamento bruto. Além disso, podem ser aplicadas multas diárias em caso de continuidade da infração. O enquadramento demonstra que o legislador busca dar o mesmo peso às violações regulatórias de mercados digitais e às práticas concorrenciais clássicas.
• Relatórios de conformidade: as empresas designadas deverão apresentar periodicamente relatórios detalhando o cumprimento das obrigações impostas. O Cade poderá ainda determinar a contratação de auditoria independente, custeada pela própria empresa, para atestar a conformidade. Essa exigência aproxima o regime de mercados digitais de modelos de compliance regulatório já presentes em outros setores, como o financeiro. A Superintendência de Mercados Digitais divulgará os relatórios enquanto perdurarem as obrigações, mantendo o sigilo legal, quando aplicável.
• Competências e repartições de atribuições: A Superintendência-Geral do Cade continuará responsável por analisar atos de concentração e casos de cartel e condutas coordenadas, mesmo quando envolverem empresas designadas. Já a nova Superintendência de Mercados Digitais será competente para tratar de casos unilaterais de agentes sistêmicos. Processos em andamento relacionados a plataformas designadas seriam transferidos à nova unidade, reforçando a especialização e evitando sobreposição de funções.
• Participação da SEAE e de outros órgãos: o projeto prevê a participação ativa da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) e de outros órgãos da administração pública que detenham competência sobre mercados digitais ou para a defesa de direitos difusos e coletivos, nos novos procedimentos que seriam instituídos. Nesse sentido, esses órgãos teriam competência para: (i) reportar ao Cade o descumprimento de obrigações especiais; (ii) promover avaliação de impacto dessas obrigações, com recomendações de eventuais ajustes; (iii) apresentar representações que ensejariam a instauração imediata de processos administrativos para designação de agente econômico de relevância sistêmica em mercados digitais ou de determinação de obrigações especiais; e (iv) ser admitidos nos processos iniciados após a sua representação, devendo ser intimados para a prática de atos processuais.
• Audiências públicas: de acordo com o projeto, o plenário do Tribunal do Cade passaria a ter competência para convocar audiências públicas, para ouvir depoimento de cidadãos, especialistas, empresas e organizações da sociedade civil. Essas audiências também deveriam acontecer (i) antes da elaboração dos regulamentos do Cade sobre os procedimentos previstos no projeto; e (ii) após a elaboração de manifestação preliminar da Superintendência de Mercados Digitais nos processos de designação de agentes de relevância sistêmica.
• Revisão Judicial: o projeto prevê a aplicação da Lei n.º 8.437/1992, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, às decisões do Tribunal do Cade nos procedimentos que seriam criados. Nesse caso, o questionamento judicial dessas decisões ganharia algumas limitações: (i) medidas liminares não seriam deferidas se elas esgotassem, no todo ou em parte, o objeto da ação; (ii) o Cade teria que ser ouvido antes da concessão de qualquer tutela de urgência; e (iii) os presidentes dos Tribunais competentes para julgar eventuais recursos poderiam suspender os efeitos de liminares concedidas contra o Cade. Essas previsões não são usuais em procedimentos judiciais comuns.Ainda é cedo; ao longo da tramitação do projeto no Congresso, o texto poderá ser revisado e alterado em vários aspectos. De qualquer forma, todas as regras propostas pelo projeto alterariam o paradigma da defesa da concorrência em plataformas digitais. As empresas que forem designadas com relevância sistêmica para mercados digitais poderiam ser alvo de processos para imposição de obrigações personalizadas de acordo com os seus próprios serviços.

  Nos processos de designação e de imposição de obrigações específicas, o Cade – e a sua possível nova Superintendência de Mercados Digitais – precisam ter cautela. O objetivo deve ser, efetivamente, (i) reduzir barreiras à entrada; (ii) proteger o processo competitivo; e (iii) promover a liberdade de escolha. Obrigações excessivas ou que não se adequem aos respectivos modelos de negócio de plataformas podem gerar efeitos colaterais inesperados. Calibrar o limite entre a promoção da concorrência e a redução dos incentivos à inovação será o desafio do regime regulatório proposto no projeto.

[1] Digital Markets, Competition and Consumers Act (DMCC) no Reino Unido e 11ª emenda à Lei contra Restrições à Concorrência da Alemanha.

[2] Os processos de designação, no Reino Unido, ainda estão em andamento.

[3] Alphabet, Amazon, Apple, Booking, ByteDance, Meta e Microsoft foram designadas gatekeepers na União Europeia. Na Alemanha, Meta, Alphabet/Google, Amazon, Apple e Microsoft já foram designadas como empresas de importância significativa para mercados digitais.

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INTRODUÇÃO

O processo administrativo sancionador sempre se vê às voltas com a questão da prescrição e, sobretudo, as causas que podem interrompe-la. Neste artigo o que se visa é a tendência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e sobretudo de sua Superintendência-Geral (SG) de considerar o marker de um acordo de leniência como ato capaz de interromper o prazo prescricional em relação aos integrantes de um suposto cartel denunciado por quem obtém o marker.

Para efeito expositivo, esclareçamos o que é o marker. Quando existe um cartel – que, por sua vez, é a união de concorrentes para eliminação da concorrência entre eles, seja por fixação de preços, seja por diminuição de produção, seja por divisão de mercado, seja por outra forma qualquer – e um dos participantes quer aproveitar a vantagem legal e denunciar tal cartel, a primeira coisa a ser feita é a obtenção de um marker, que é o comprovante do pedido para iniciar o processo de negociação do acordo.

Com o marker, o denunciante tem a certeza de que, por um dado período de tempo, tem a possibilidade de arregimentar elementos que possam dar sustentação à sua acusação. Este prazo é importante porque, quando a empresa inicia uma investigação interna, é bem possível que haja vazamentos que podem levar outros concorrentes a procurar a autoridade concorrencial e agir antes. Cumpre lembrar que, em matéria concorrencial, o acordo de leniência só é concedido ao primeiro a comparecer.

A PRESCRIÇÃO

Os direitos são prescritíveis; a prescrição é a regra e a imprescritibilidade é a exceção. Como expõe Elody Nassar, “a imprescritibilidade desponta em todas as disciplinas jurídicas como imoral e atentatória à estabilidade das relações sociais, sendo exceção à regra geral da prescritibilidade dos direitos [1]. Por sua vez, explica Humberto Theodoro Júnior que “muitos são os argumentos que a doutrina usa para justificar o instituto da prescrição. Acima de tudo, no entanto, há unanimidade quanto à inconveniência social que representa a litigiosidade perpétua em torno das relações jurídicas. Há, sem dúvida, um anseio geral de segurança no tráfico jurídico, que não seria alcançado se, por mais remota que fosse a causa de uma obrigação, pudesse sempre questionar-se sua existência, sua solução ou seu inadimplemento”[2]. Em suma, o que se busca é a paz social.

Com efeito, a Lei de Defesa da Concorrência (LDC) (Lei 12.529/2011) estabelece, em seu art. 46, que “prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito”. De acordo com o par. 4º do mesmo artigo, quando o fato constituir crime, a prescrição é a da legislação penal.

Pode-se apontar pelo menos três fundamentos para a prescrição, todos eles aplicáveis ao processo administrativo sancionador: (i) desincentivo à negligência do titular do direito, (ii) garantia da segurança jurídica e (iii) fechamento da possibilidade de litigiosidade perpétua, o que obviamente tende a resultar em paz social. Uma espada sobre a cabeça de alguém tem que ter prazo de validade; não pode ser eterna. Esse prazo de validade é a prescrição.

A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO E O MARKER

Estabelece o par. 1º do artigo acima referido que “interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada”. Aqui a grande questão é saber se o marker pode ser enquadrado na categoria de ato que tenha por objeto a apuração da infração. Embora Isto não possa ser negado aprioristicamente, é função do intérprete – e sobretudo da autoridade concorrencial – fazer a correta interpretação.

Assim, numa primeira e isolada visão, tem-se o marker como de fato um ato administrativo que tem por objeto a apuração da infração. Todavia, a simples interpretação literal não pode subsistir ante a interpretação de acordo com os princípios gerais de direito. Conforme Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais do sistema, para que se preserve a coerência do todo. Portanto, nunca devemos isolar o preceito nem em seu contexto (a lei em tela, o código: penal, civil, etc.) e muito menos em sua concatenação imediata”[3].

Apenas a título de ilustração, imagine-se a situação de uma pessoa que, tendo cometido uma infração da ordem econômica e não tendo sido processada pela autoridade concorrencial, muitos anos depois se vê acossada por um processo administrativo relativo àquela infração praticada no passado para ela remoto. Aqui entra o significado da paz social: a garantia de que tal pessoa poderá seguir sua vida normalmente e sem ameaças vindas do passado remoto.

Imagine-se, mais, que esse participante da infração, agora surpreendido, nunca precisou coletar provas de sua inocência, até porque nunca foi acusado. Aliás, deixou passar a coleta de documentos (cuja eliminação após determinado período de tempo é admitida pela lei), as possibilidades testemunhais (algumas já não poderão mais ser encontradas, outras não guardarão suas memórias com fidelidade e assim por diante) e até mesmo os objetos e/ou arquivos que poderiam ser periciados. A lei não pode ser interpretada de modo a privar alguém de todas as possibilidades de defesa; isso deve ser intuitivo para qualquer julgador, judicial ou administrativo.

Mas será a concessão do marker um ato investigatório? A resposta é claramente negativa. Não, porque o marker apenas representa o início de uma negociação que pode, ou não, levar ao acordo de leniência. Ou, como aponta Egon Bockmann Moreira, o marker “atesta a situação jurídico-factual de que determinada pessoa poderá ser a primeira a submeter e ter aceita a sua proposta de acordo”[4]

É um ato precário, até porque pode ser revogado, caso as informações fornecidas pelo delator não sejam aptas a comprovar a infração denunciada ou ocorra a desistência da parte interessada. Poder-se-ia partir para outras divagações, tais como saber se um marker revogado tem o condão de interromper o prazo prescricional não tem). O que a autoridade não pode evitar é o reconhecimento de que sua negligência pode levar à completude do prazo prescricional.

A autoridade poderá argumentar que a resposta negativa à pergunta acima (o marker é ato investigatório suficiente para interromper a prescrição?), ante os necessários cuidados que a autoridade deve tomar (cuidados esses que demandam grandes esforços, sendo que grandes esforços também consomem muito tempo), pode levar a casos de prescrição em grande quantidade, com a perda dos esforços e das energias da Administração Pública. Por outro lado, não se pode considerar o prazo de cinco ou doze anos, conforme a infração, para completar uma investigação como exíguo, sobretudo ante as garantias que qualquer Representado (Réu ou acusado) deve ter.

Há que se ter em conta que o ato que interrompe a prescrição é aquele em que a autoridade dá ciência ao acusado de que existe uma acusação e que esta acusação pode levar ou já levou à abertura de um processo. No caso do processo administrativo que corre pela SG, trata-se de notificação. Tenha-se em mente que a prova pode ser produzida no curso do processo, adicionando-se aqui um argumento a mais contra a consideração do marker como ato capaz de interromper a prescrição. O processo pode ser aberto ante a constatação de indícios (Código de Processo Penal, art. 239: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.

De fato, estamos aqui diante da questão da segurança jurídica. Um ato inerentemente sigiloso, como é o caso do marker, que nenhum dos acusados tem a possibilidade de conhecer (o par. 9º do art. 86 da LDC estabelece que “considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo”), não pode ser fator de interrupção da prescrição, sob pena de violação do princípio da segurança jurídica. Como esclarece Humberto Ávila, “dentro do espectro da segurança jurídica também deve estar a capacidade de conhecer e de antecipar as consequências jurídicas atribuídas pelos órgãos aplicadores do Direito não apenas a atos, próprios ou de terceiros, mas igualmente a fatos que venham a ocorrer e que, direta ou indiretamente, repercutem sobre a esfera jurídica do contribuinte” [5].

Em casos envolvendo processos dos Tribunais de Contas, o Supremo Tribunal Federal (STF) já registrou a ligação entre a garantia da prescrição e a necessidade de preservação da previsibilidade e da segurança jurídica[6]. Nessa linha, em caso recente o Ministro Nunes Marques afirmou que a interrupção da prescrição por ato inequívoco que importe apuração do fato só é válida “quando o interessado tem conhecimento de que a Administração iniciou ou praticou algum ato vocacionado a investigar eventos a ele ligados”[7]

Assim, a SG do Cade é que poderá definir a interrupção da prescrição. Ela tem o prazo prescricional inteiro (de cinco a doze anos, conforme a infração) para decidir se abre ou não um processo. Ultrapassado esse prazo sem que o suposto infrator seja notificado da existência de acusação, esgota-se o prazo prescricional. Um ato inerentemente sigiloso, como é o marker, que nenhum dos acusados tem condições de conhecer, apesar das ameaças nas esferas jurídicas dos acusados, obviamente não pode interromper o prazo prescricional que a autoridade tem para processar os supostos infratores.

CONCLUSÃO: A PAZ SOCIAL

A prescrição também é essencial para a paz social, evitando a perpetuidade do direito de ação. Com efeito, o direito de ação nasce com o fato imputado pela autoridade como infracional, havendo um prazo dentro do qual a autoridade pode fazer a acusação. Esse prazo pode ser interrompido, desde que o acusado tenha conhecimento de tal interrupção. O objetivo da prescrição é, dentro da ideia da paz social, permitir que as partes sigam seus caminhos sem serem perturbadas tempos (em geral contados em anos) depois, já despreparadas para a produção da prova. Assim, resulta claro que o marker concedido pela SG do Cade a um infrator arrependido, enquanto confidencial não tem a capacidade de interromper a prescrição no que diz respeito aos demais integrantes de uma conduta dita i infracional.

[1] “Prescrição na Administração Pública”, Saraiva, São Paulo, 2009, pág. 9

[2] “Prescrição e Decadência”, Gen/Forense, Rio de Janeiro, 2021, pág. 15

[3] “Introdução ao Estudo do Direito”, Atlas, São Paulo, 2013, pág. 257)

[4] “Markers de leniência no Cade: natureza, regras, regime jurídico e efeitos”, Economic Analysis of Law Review, Brasília, v. 2, n. 2, pág. 210/221, maio/agosto 2021

[5] “Segurança jurídica”, Malheiros, São Paulo, 2011, pág. 145. Esclareça-se que a palavra “contribuinte” decorre do texto ter por objetivo o direito tributário mas pode perfeitamente ser substituída por Representado ou Réu ou acusado

[6] Por exemplo, MS 37,316, AgR, 2ª Turma, sendo Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 02/09/2024, publicado em 25/09/2024

[7] MS 38.223, AgR, 2ª Turma, sendo Relator o Ministro Nunes Marques, julgado em 09/05/2023, publicado em 26/05/2023

Mauro Grinberg – Ex-Conselheiro do Cade, ex-Presidente e atual Conselheiro do Ibrac, Procurador da Fazenda Nacional (aposentado), advogado em Direito da Concorrência

Letícia Monteiro de Barros – Advogada em Grinberg Cordovil Advogados, LLM pela New York University com foco em Direito da Concorrência

Luiz Felipe Drummond – Advogado em Grinberg Cordovil Advogados, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais

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A conduta discutida na 195ª SOJ foi um suposto cartel onde algumas das pessoas físicas representadas não ocupavam cargos de direção ou função de chefia nas respectivas empresas. Houve, inclusive, pessoas nessa condição que celebraram Termo de Compromisso de Cessação com o Cade (TCC).

A Conselheira-Relatora Lenisa Prado entendeu que as pessoas que não participavam da direção das empresas não tinham poder para comprometê-las na participação em acordos anticompetitivos. Sem competência para tomar decisões quanto a preços e divisão de mercado, essas pessoas não teriam a possibilidade de praticar infrações à ordem econômica. Em sua visão, essa condição se estenderia também para as pessoas que celebraram TCCs com o Cade, devendo haver arquivamento do processo pela ausência de poder de decisão e não pelo cumprimento do acordo (como usualmente ocorre).

O Conselheiro Sérgio Ravagnani ressaltou que havia representados no processo que agiam sob ordens de superiores hierárquicos, o que deveria afastar sua responsabilização. Em sua visão, a Lei n.º 12.529/2011 instituiu um regime em que há:

(i) responsabilidade objetiva da pessoa jurídica (art. 37, I, da Lei n.º 12.529/2011);

(ii) responsabilidade também objetiva de uma pessoa física que se constitui como um centro decisório autônomo (art. 37, II, da Lei n.º 12.529/2011); e

(iii) responsabilidade subjetiva do administrador (art. 37, III, da Lei n.º 12.529/2011).

Assim, em casos de pessoa física não administradora, a responsabilidade só seria atraída nos casos em que a pessoa é um centro autônomo de decisões e, portanto, não tem uma relação de hierarquia ou subordinação a outra. Apesar disso, com relação às pessoas que fizeram acordos, o Conselheiro Sérgio Ravagnani entendeu que o arquivamento deveria se dar pelo cumprimento dos respectivos acordos (e não pela ausência de poder de decisão).

Em sentido contrário, o Conselheiro Luiz Hoffmann entendeu que não é possível afastar a responsabilidade de pessoas físicas não administradoras pela prática de infrações. Além disso, frequentemente, pessoas físicas não administradoras, como gerentes comerciais, coordenadores e representantes de vendas, são responsáveis por implementar e operacionalizar cartéis. Considerando a gravidade da conduta, que é, inclusive, tipificada como crime, não seria possível presumir que um funcionário da equipe de vendas não tivesse consciência da ilicitude e da reprovabilidade de seus atos.

Esse último entendimento foi adotado pela maioria do Tribunal do Cade, que condenou as pessoas físicas não administradoras, ainda que elas não tivessem poderes de decisão, e arquivou o processo com relação às pessoas físicas não administradoras que celebraram TCCs e acordo de leniência em razão do cumprimento dos respectivos acordos (e não pela ausência de poder de decisão).

[1] Processo Administrativo nº 08700.003396/2016-37.

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O inquérito foi instaurado a partir de uma representação da TotalPass, que denunciou potenciais condições contratuais restritivas à concorrência na rede da Gympass, como cláusulas de exclusividade e cláusulas de paridade (conhecida como “cláusula de nação mais favorecida”). Na representação, a TotalPass pleiteou à SG/Cade a adoção de medida preventiva, para que a Gympass fosse obrigada a cessar as práticas. Embora tenha concedido a medida e determinado, por exemplo, que as cláusulas de nação mais favorecida fossem suspensas, a SG/Cade não atendeu ao pedido da TotalPass no que diz respeito às cláusulas de exclusividade. Com relação a essa conduta, a SG/Cade apenas proibiu que a Gympass fizesse acordos de exclusividade com academias que ainda não fossem parceiras de sua rede. Em outras palavras, a eficácia das cláusulas já existentes tinha sido mantida.

A TotalPass interpôs, então, Recurso Voluntário pleiteando reforma da decisão da SG/Cade. Segundo a TotalPass, o atual grau de fechamento de mercado provocado pelas cláusulas de exclusividade da Gympass é de aproximadamente 80%. Dessa forma, a manutenção das cláusulas de exclusividade em vigor traria prejuízos às academias, aos usuários de plataformas agregadoras e às concorrentes da Gympass.

Embora o Presidente do Cade Alexandre Cordeiro Macedo tenha pedido vista do processo e o julgamento ainda não tenha terminado, o Tribunal do Cade já formou maioria para reformar a decisão da SG/Cade.

O voto que conduziu a decisão por maioria foi proferido pela Conselheira Paula Azevedo, que sustentou os seguintes pontos: (i) a existência de poder de mercado, já que as cláusulas de exclusividade da Gympass abrangiam cerca de 70 a 80% das academias existentes no Brasil; (ii) a conduta em questão impede as rivais de concorrer; e (iii) as justificativas da cláusula – ligadas à inibição de efeitos carona sobre os investimentos realizados pelo Gympass em clientes finais e parceiros credenciados – não foram comprovadas, já que a cláusula sequer especifica qual é o investimento específico à transação a ser protegido.

O fato de se tratar de uma plataforma de dois lados, além disso, reforça, na visão da Conselheira, os problemas concorrenciais constatados, já que a partir do momento que se atinge massa crítica, a plataforma se torna dominante em ambos os lados, além de haver efeitos de rede indiretos.

Por todas essas razões, o Tribunal do Cade decidiu dar provimento ao recurso voluntário, para reformar a decisão da SG/Cade e, dentre outras coisas, suspender imediatamente os acordos de exclusividade. Em atenção à potencial inibição de efeitos de carona, optou-se por permitir que as cláusulas fossem utilizadas, desde que sejam comprovados aportes financeiros em bens de capital ou infraestrutura da academia e que a cláusula se limite ao tempo de retorno do investimento.

As versões públicas dos votos proferidos ainda não foram disponibilizadas.

O conteúdo Cade avalia novamente a legalidade de cláusulas de exclusividade e revê medida preventiva aplicada no mercado de plataformas agregadoras de academias de ginástica aparece primeiro em Grinberg Cordovil Advogados.

O pedido de marker é o ato por meio do qual o proponente do acordo de leniência entra em contato com a SG/Cade para formalizar seu interesse e pleitear uma declaração de que está preliminarmente habilitado para negociar os benefícios do acordo de leniência em troca da identificação dos demais envolvidos na infração e do fornecimento de informações e documentos que comprovem a conduta anticoncorrencial.

A Portaria Cade n. 416 estabelece as regras gerais de funcionamento do Clique Leniência, sistema eletrônico desenvolvido para a solicitação eletrônica de pedido de marker que, funcionando ininterruptamente, emitirá recibo eletrônico com registro do exato momento de solicitação.

Essa automatização do registro é de extrema importância dado que o acordo de leniência somente poderá ser negociado e celebrado com a primeira empresa a se qualificar em relação a uma infração noticiada ou sob investigação.

Dessa forma, em resposta aos pedidos de marker apresentados pelo sistema, a SG/Cade poderá disponibilizar um arquivo eletrônico contendo: (i) termo de marker, se o interessado tiver sido o primeiro a propor acordo de leniência em relação àquela infração, (ii) termo de indisponibilidade de marker, quando a infração já estiver sendo investigada em processo administrativo, ou (iii) certidão de fila de espera, quando a infração já tiver sido denunciada por um terceiro com quem a SG/Cade negocia um acordo de leniência – neste caso, o proponente poderá permanecer na fila de espera para que uma negociação seja conduzida caso fracassem as negociações com proponentes que tenham se qualificado antes.

A Portaria entrou em vigor no último dia 15 de setembro de 2021 e produzirá efeitos a partir de 1º de outubro de 2021.

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