A Comissão propôs eixos para a referida fiscalização, formulados em perguntas objetivas a serem respondidas no processo de fiscalização, quais sejam: (i) Existe coerência e harmonia nas decisões do Cade com relação às autorizações, punições, multas e demais decisões, com relação a diferentes empresas?; (ii) Existe algum viés nas decisões do colegiado que possa estar prejudicando o ambiente de negócios em nosso país?; (iii) De que forma o Cade está incorporando o disposto no §3º, do art. 1º da Lei 13.874/2019 em suas decisões?; e (iv) Há algum aspecto na atuação do Cade que pode estar aumentando o grau de insegurança jurídica em nosso país?

A partir disso, o plenário do TCU enviou ao Cade perguntas sobre a atuação de alguns de seus órgãos e a conformidade de suas atividades corriqueiras com os ditames da Lei de Liberdade Econômica. As perguntas enviadas ao Cade foram:

• se o Departamento de Estudos Econômicos (DEE/Cade) elaborou estudos a respeito do alcance e dos possíveis impactos da Lei 13.874/2019 em relação à atuação da autarquia; em caso positivo, esclarecer o que foi realizado e encaminhar a esta Corte a documentação pertinente;
• se o Cade promoveu alguma mudança em normativos internos e/ou em ritos processuais, de maneira a orientar e adequar as atividades desenvolvidas por seu corpo técnico e/ou por seus órgãos julgadores, em face da Lei 13.874/2019; em caso positivo, indicar quais foram as mudanças realizadas e remeter ao TCU cópia do normativo alterado; e
• se, e como, o Cade vem incorporando em suas decisões, quando do julgamento dos casos que lhe são submetidos, os princípios e disposições da Lei 13.874/2019, exemplificando, se possível, com julgados proferidos pela autarquia desde a edição da referida lei.

O trabalho da Comissão e do TCU já iniciou, tendo sido agendada reunião na primeira semana de novembro com o Cade para tratar do tema.

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Uma das principais mudanças instituídas, além das alterações no prazo prescricional, é a exigência de comprovar dolo[1] de um agente na prática de um ato ímprobo, extinguindo a modalidade de punição por atos culposos[2]. Nesse sentido, a nova redação do Art. 1º incorpora em seu parágrafo 1° que “Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais” e em seu parágrafo 2°: “Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.

Essa alteração, dentre outras, trouxe polêmica relevante sobre a aplicação retroativa dessa alteração, uma vez que poderiam ser benéficas aos agentes acusados.

Nesse sentido, o STF reconheceu a repercussão geral no Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 843.989, que discute, dentre outros temas, a aplicação retroativa da extinção da modalidade culposa (i.e., a necessidade de dolo). Na origem, o processo trata de ação de improbidade do INSS proposta antes das mudanças na LIA, onde a matéria recursal suscita que os atos imputados aos indivíduos decorreram de negligência, sem demonstração do dolo.

O julgamento deve ocorrer no dia 03 de agosto e servirá de parâmetro para estabelecer se as mudanças na LIA deverão retroagir para o benefício de agentes que tenham praticado atos ímprobos de forma culposa. No reconhecimento da repercussão geral, o ministro-relator Alexandre de Moraes observou que o debate é de extrema importância para o cenário político, social e jurídico, não sendo restrito às partes envolvidas.

[1] Considera-se dolosa a conduta intencional, quando o agente atua de forma consciente, sabendo do resultado ou assumindo o risco de produzi-lo.

[2] Uma conduta é culposa quando não existe a intenção de produzir o resultado, quando o agente age com imprudência, negligência ou imperícia.

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Para além das suas já bastante conhecidas atribuições institucionais junto ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), tal como descrito na Lei nº 12.529/2011, desde 2019, com a publicação do Decreto nº 10.044/2019, o Cade passou a ser integrante convidado, em caráter permanente, do Comitê-Executivo de Gestão (Gecex) da Câmara de Comércio Exterior (Camex), órgão responsável pelas políticas de comércio exterior.

A partir de então, o Conselho passou a atuar de forma mais ativa também nas investigações de defesa comercial, tanto por meio da apresentação de manifestações nas denominadas Avaliações de Interesse Público de remédios comerciais, quanto nos debates estabelecidos nas reuniões do Gecex. Apesar de não contar com direito a voto na tomada de decisões, seu papel é relevante e, a princípio, tem tomado a direção de contribuir com subsídios em matéria de defesa da concorrência, especialmente para a avaliação dos potenciais impactos concorrenciais das medidas de defesa comercial.

Em linhas gerais e posto de forma simples, a aplicação ou não de medidas de defesa comercial decidida pelo Gecex (tais como direitos antidumping ou medidas de salvaguarda, que podem ser suspensas ou não por motivos de interesse público), tem sempre o potencial de afetar a competição entre fornecedores locais e internacionais dos produtos avaliados. Com isso, tenta-se nivelar a concorrência no âmbito nacional nos casos em que se verifique que produtos importados estão sendo fornecidos no mercado interno a preços abaixo de seu valor normal de venda do produto similar no país de origem, por estratégia do exportador ou em virtude de medidas políticas do país exportador. É necessário, ainda, avaliar se os descompassos entre os preços estão efetivamente causando danos às vendas dos produtos nacionais similares aos importados investigados, e descartar a possibilidade desse prejuízo estar sendo provocado por outros fatores.

Nesse passo, a contribuição de um órgão especializado em análise concorrencial, com expertise já consolidada sobre o funcionamento de determinados setores, faz-se bastante necessária e representa importante avanço na integração das políticas de defesa comercial e da concorrência. A iniciativa do Cade de contratar consultoria técnica para elaboração de estudos e construção de sua estratégia de atuação em casos de defesa comercial, permitirá à Autarquia aprimorar seus conhecimentos sobre as normas aplicáveis e adequar-se à sua atribuição de membro do Gecex.

Por uma análise do edital de contratação publicado pelo Cade, espera-se que o(a) Consultor(a) auxilie no aprimoramento do entendimento técnico da Autarquia em relação a temas novos de defesa comercial (como a atualização dos procedimentos de investigação de subsídios e aplicação de medidas compensatórias, trazida pelo Decreto nº 10.839/2021). Além disso, nota-se a preocupação da Autarquia com aprofundar sua compreensão acerca dos setores produtivos historicamente envolvidos em processos de defesa comercial (tais setores seriam os de metais, produtos químicos e plásticos, como apontado no artigo de Naiana Magrini em coautoria com Anna Nogueira, 2021[1]). Finalmente, o(a) Consultor(a) será responsável também pela capacitação de servidores do Cade em relação a temas de defesa comercial. A contratação, nesse sentido, é bastante bem-vinda e espera-se que de fato contribua com a promoção de um ambiente concorrencial e econômico mais saudável no contexto nacional.

[1] NOGUEIRA, Anna; MAGRINI, Naiana. Concentração setorial na aplicação de medidas antidumping no Brasil: análise de fatores jurídicos e econômicos. In: ATHAYDE, Amanda; MELO, Lilian Cintra de (org.). Comércio Internacional e Concorrência, desafios e perspectivas atuais (Vol. III). Disponível em: < https://www.amandaathayde.com.br/livros-organizados > Acesso em 02/05/2022.

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Nos termos do Guia, a caracterização de um aumento abusivo de preços – i.e., a elevação sem justa causa de preços de produtos ou serviços – parte das seguintes premissas: (i) os preços livres são cruciais para o funcionamento de mercado; (ii) os aumentos de preços podem ser justificados, por exemplo, pelos aumentos dos custos do mercado ou por alterações no equilíbrio entre oferta e demanda; e (iii) a livre concorrência e o combate às infrações à ordem econômica são fundamentais no combate à especulação dissimulada e deliberada de preços em mercados com estruturas pouco competitivas ou que momentaneamente enfrentem distúrbios atípicos (como é o caso da pandemia da Covid-19). Partindo desses elementos, as autoridades públicas devem considerar intervir apenas de forma excepcional e quando houver indícios de arbitrariedades e distorções deliberadas e injustificáveis.

Para atuação das autoridades, o Guia propõe um roteiro de atuação quando houver suspeita de preços abusivos:

1. Identificação/registro da prática potencialmente abusiva, momento em que devem ser levantados e analisados indícios preliminares para uma tomada de decisão sobre atuar ou não atuar na situação identificada. Tal identificação se daria, por exemplo, com a verificação de aumentos de preços que extrapolem o contexto e os efeitos de choques de ofertas e demandas específicos, além de consulta aos principais índices de inflação para ponderação sobre existência de reajuste excepcional. A decisão de não atuar diretamente (por exemplo, não instaurando um processo administrativo sancionador) deve ser tomada se não houver todos os elementos necessários para concluir acerca da arbitrariedade no aumento de preços, ou se o resultado final da sua atuação puder trazer mais efeitos negativos do que positivos (como desabastecimento, maior concentração do mercado ou mesmo insegurança jurídica).
2. Encaminhamentos preliminares para análise de autoridades competentes. Caso haja indícios de outras condutas correlatas ao aumento abusivo, o procedimento deve ser encaminhado para outras autoridades. A título de exemplo, se houver indício de colusão, o Cade deve ser comunicado; se o suposto abuso envolver mercado regulado, deve haver articulação com o órgão regulador específico; se houver suspeita de crime contra a economia popular, o procedimento deve ser compartilhado com o Ministério Público etc.
3. Verificação de existência de exploração de situações específicas para aumento de preços, por exemplo, exploração de emergências e calamidades para aumentos abusivos. O Guia também traz recomendações específicas para análises de aumentos de preços no setor de serviços, ou em relação a cestas básicas e produtos alimentícios.
4. Análise econômico-jurídica aplicável. Nesta fase, a análise deve ser feita caso a caso, a partir de critérios técnicos e objetivos para o aumento de preços constatado. Nesse sentido, o Guia destaca que “como se sabe, o aumento “per se” nem sempre constitui critério suficiente para constatação da “abusividade” dos agentes econômicos”. Desse modo, o guia recomenda que a análise econômica-jurídica siga as seguintes etapas: (i) identificar o produto em que se quer verificar a ocorrência da abusividade; (ii) identificar as empresas que concorrem neste mercado; (iii) identificar os elementos que fazem parte da cadeia produtiva, incluindo matéria-prima; (iv) solicitar notas fiscais de compra e de venda com uma série histórica confiável, recomendando ao menos uma série de 3 meses (90 dias); e (v) identificar existência de racionalidade econômica no aumento de preços ou se é mero oportunismo empresarial (situação em que restaria configurada a abusividade).
5. Encerramento, com arquivamento ou aplicação de sanção cabível ao agente investigado.

O Guia destaca como órgãos competentes para tratar do tema (seja de forma preventiva ou corretiva): a Secretaria Nacional do Consumidor que coordena o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (Senacon), a Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade do Ministério da Economia (SEAE-SEPEC/ME), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), os órgãos administrativos de proteção e defesa do consumidor, estaduais, do Distrito Federal e municipais (Procons), o Ministério Público, a Defensoria Pública, e por fim, as Agências Reguladoras nos casos de mercados setoriais. Isso é, o Guia parte de uma atenção abrangente e expansiva de autoridades públicas e da sociedade civil na fiscalização e monitoramento dessa prática.

O MJSP reforça, ainda, que procedimentos sancionatórios[1] não são os únicos mecanismos disponíveis aos órgãos de defesa do consumidor para o cumprimento de suas missões institucionais, para prevenção, supervisão e correção de eventual conduta que podem e devem ser utilizadas, tais como: análises, expedição de orientações e até recurso à Convenção Coletiva de Consumo descrita no CDC, art. 107, entre entidades civis de defesa do consumidor e fornecedores.

[1] Em relação a isso, relembra até mesmo a previsão do Decreto nº 2.181/1997 (normas de aplicação de sanções administrativas previstas no CDC) que, em seu art. 33, §4º, estabelece que a autoridade administrativa poderá deixar de instaurar processo administrativo sancionador, sempre mediante ato motivado, na hipótese de baixa lesão ao bem jurídico tutelado (inclusive quando comparado aos custos de persecução). Neste caso, deverá utilizar outros instrumentos e medidas de supervisão, observados os princípios da finalidade, da motivação, da razoabilidade e da eficiência.

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