Neste mercado em particular, desde 2018 (quando ocorreu uma extensa greve dos caminhoneiros) a Agência Nacional de Transporte Terrestre (ANTT) emite, por meio de portarias, tabelas com pisos mínimos de transporte de cargas. A emissão dessas tabelas é autorizada pela Lei 13.703/2018. Esta lei é objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5.969 e 5.965 mas, enquanto as ADIs não são julgadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), está em plena vigência.

O julgamento deixou claro que, se as tabelas do Sindicato – por este apresentadas como obrigatórias – tivessem seguido as da ANTT, não haveria problema concorrencial; todavia, como as tabelas exibiram preços mais elevados, houve a condenação do Sintracon/SC).

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Os dois casos foram de aquisições de imóveis para armazenamento de granéis sólidos, o que se constitui na atividade da empresa adquirente, caracterizando operações sujeitas à aprovação pelo Cade. Também nos dois casos os atos foram notificados ao Cade após o pagamento total em um caso e de 88% do preço em outro; mais ainda o adquirente foi imitido nas posses dos imóveis adquiridos.

A importância deste caso está em ter o Cade considerado que o pagamento total num caso e quase total no outro, acrescidos das imissões nas posses dos imóveis adquiridos levaram às consumações das operações sem a anterior aprovação pelo Cade, o que levou à aplicação de sanções contra as partes por prática de gun jumping.

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O entendimento do Cade, contudo, para atos de concentração efetivados na vigência da lei atual, é de que não há prescrição. Conforme esclarecido pelo Conselheiro Gustavo Augusto em sua intervenção, são considerados inexistentes os atos sujeitos à aprovação do Cade que não tenham sido notificados. A grande diferença está em que, na lei anterior, os atos deviam ser comunicados antes ou em até quinze dias da sua efetivação, sendo que, na lei atual, a aprovação pelo Cade é condição de consumação.

O conteúdo Prescrição apenas para atos de concentração anteriores a maio de 2012 aparece primeiro em Grinberg Cordovil Advogados.

Entre as mudanças no âmbito jurídico, destacam-se a publicação de uma regulamentação para a Lei Anticorrupção e a aprovação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que passou a exigir a implantação de programas de integridade em contratações de grande volume pelo licitante vencedor. Em relação ao mercado, o conceito passou a contemplar temas relacionados a boas práticas ambientais, sociais e de governança, além do combate à corrupção.

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Todas essas questões foram discutidas na última Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, em 11 de setembro de 2024. Naquela ocasião, o Cade julgou mais um caso de tabela de preços, divulgadas e impostas pelo Conselho Regional dos Corretores de Imóveis de Goiás – Creci/GO.^[1] Ao avaliar o caso, o Conselheiro Diogo Thomson resolveu apresentar uma tipologia dos casos de tabelamento de preços – criando, assim, em suas palavras, um algoritmo hermenêutico para julgá-los.

O ponto de partida de sua análise retoma a distinção entre os standards probatórios da jurisprudência americana – per se e regra da razão – dos tipos de ilícito do direito europeu – por objeto ou por efeitos. Esses binômios costumam ser utilizados de forma intercambiável, mas, como ponderou o Conselheiro Diogo Thomson, as suas metodologias não são idênticas. Embora a regra per se possa se aproximar de ilícitos por objeto, a jurisprudência europeia reconhece casos em que é possível afastar a presunção de ilicitude atrelada à conduta; nos. A principal distinção, portanto, recai no espaço para defesa e demonstração de que a presunção de ilicitude pode ser relativizada.

Na interpretação do Conselheiro Diogo Thomson, a legislação brasileira adotaria a divisão europeia entre os ilícitos por objeto e os ilícitos por efeitos. Assim, algumas condutas teriam presunção relativa de ilicitude, enquanto a ilicitude de outras dependeria da demonstração de efeitos anticompetitivos. Apesar disso, especialmente na investigação de cartéis, a evolução da jurisprudência construiu uma presunção máxima de ilicitude, sem espaço para um exame mais aprofundado do contexto econômico e jurídico da conduta. Na prática, então, há um entendimento jurisprudencial de que cartéis devem ser julgados segundo a regra per se.

A escolha da metodologia mais adequada para julgar tabelas de preço é uma opção entre esses diferentes graus de presunção de ilicitude. O teste proposto pelo Conselheiro Diogo Thomson seria um guia para identificação da presunção a ser escolhida.

Após analisar a jurisprudência do Cade, o Conselheiro Diogo Thomson identificou, inicialmente, uma série de condenações em casos de tabelas de preços adotadas para consumidores finais. Nestas hipóteses, a adoção de tabelas de preços era identificada “como um ilícito por objeto”, com “adesão a uma presunção absoluta de ilicitude semelhante à regra per se norte-americana, diante de seu uso para estabelecimento e controle de preços”.

Em outros casos, no entanto, o uso de tabelas foi considerado lícito. A maior parte deles envolvia o mercado de saúde suplementar; a assimetria de poder de barganha entre médicos e planos de saúde poderia justificar tabelas como uma medida de poder compensatório. A regulação é outro fator que pode afastar a ilegalidade de tabelas de preços – casos, por exemplo, de tabelas de preços máximos de medicamentos. Extrapolar essas imunidades, todavia, pode constituir uma infração à ordem econômica.

Considerando esses precedentes, o Conselheiro Diogo Thomson sugeriu que tabelas de preços sejam avaliadas como ilícitos por objeto, com dois níveis de presunção de ilicitude:

• Presunção absoluta de ilicitude para tabelas adotadas para o consumidor final, que têm nítida similitude com cartéis hardcore; e
• Presunção relativa de ilicitude para os demais casos, que admitem defesas que vão além da ausência de autoria e materialidade, como (i) obrigatoriedade da adoção da tabela; (ii) preços mínimos ou máximos; (iii) nível de influência no comportamento dos filiados; (iv) utilização como forma de compensação; e (v) vínculo a alguma imunidade decorrente de regulação pública.

Nesse contexto, o Conselheiro Diogo Thomson propôs, então, um algoritmo hermenêutico para julgar tabelas de preço, contendo as seguintes etapas:

1. Determinação enquanto ilícito por objeto: as tabelas têm presunção de ilicitude.

2. Análise de possíveis imunidades e distorções de sua utilização: há legislação específica determinando as tabelas? A utilização respeita as finalidades estabelecidas pela norma? Se ambas as respostas forem positivas, a análise para neste ponto. Caso contrário, as próximas etapas são observadas.

3. Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção absoluta: se o alvo for o consumidor final, há presunção absoluta de ilicitude – o acusado só se defenderá negando a sua autoria ou a materialidade da prática.

4. Caracterização do alvo do tabelamento e adoção de presunção relativa: em outros cenários, a presunção é relativa e há espaço para análise das condições econômicas e jurídicas nas quais a tabela é adotada.

5. Análise efetiva das condições econômicas e jurídicas: avaliação da relação entre o poder de mercado/posição dominante dos agentes envolvidos.

6. Avaliação dos elementos adjacentes/específicas ao conjunto probatório: avaliação de mecanismos de coerção, ameaça e boicote; análise das relações entre os elos de mercado ou entre diferentes entidades/agentes/profissionais.

Quais seriam, então, os limites que separam cartéis de tabelas de preço? Em linha com o algoritmo hermenêutico proposto pelo Conselheiro Diogo Thomson, a distinção mais relevante seria o alvo do tabelamento. Uma tabela diretamente relacionada a consumidores finais é equiparada a um cartel, enquanto outras tabelas oferecem mais saídas para que um acusado possa se defender.

¹ Processo Administrativo nº 08700.000284/2022-72.

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A preocupação do Cade surgiu a partir de algumas campanhas publicitárias de empresas que ofereciam acesso a bancos de dados sobre a remuneração e os benefícios oferecidos por diferentes empregadoras. Segundo o Cade, trocas de informações concorrencialmente sensíveis sobre os termos e condições de trabalho podem facilitar a uniformização de salários.

Para avaliar a existência de uma infração, o Cade oficiou a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) e as empresas que prestam o serviço de benchmarking salarial. O resultado da investigação mostrou que as fontes das empresas variavam entre dados de terceiros, públicos ou privados e que elas possuem diferentes modelos de negócio. O Cade também concluiu que não havia preocupações concorrenciais: as informações fornecidas pelas empresas oficiadas não permitiam que um agente de mercado extraia informações específicas e concorrencialmente sensíveis sobre seus concorrentes – já que apresentavam os dados de forma agregada e anonimizada.

Nesse sentido, o salário indicado não era específico e podia ser apresentado em:

1. Quartis: a partir de um valor de referência, uma porcentagem é indicada como estando acima ou abaixo do valor de referência. Ex.: o 1º quartil indica um valor em que 75% dos salários informados são superiores a esse nível e 25% são inferiores;
2. Médias: o valor da soma dos salários informados para o cargo, dividido pelo número de salários informados; ou
3. Faixas: apresentando o menor e o maior valor informado.

Em relação às empresas, os dados podiam ser agregados considerando:

1. O porte ou faturamento – Ex.: gerente em empresas de pequeno porte ou até determinado faturamento recebem salários dentro de certa faixa;
2. Região – Ex.: gerente em São Paulo recebem salários dentro de certa faixa.

Dessa forma, não seria possível individualizar os salários e/ou identificar a empresa específica.

Com isso, a recente decisão reforça diretrizes importantes sobre o compartilhamento de informações de remuneração, tais como: i) não individualizar os valores dos salários– agregando essa informação em faixas, médias ou quartis; e/ou ii) anonimizar empresas às quais a remuneração se refere – agregando-as por porte ou região. Esses cuidados garantem a licitude do compartilhamento dos dados.

O conteúdo Cade: limites entre benchmark e a troca de informações sensíveis aparece primeiro em Grinberg Cordovil Advogados.

A presidente do FTC, Lina Khan, enfatizou a importância dessa nova regulamentação, destacando que “as cláusulas de não concorrência subjugam os salários, suprimem a inovação e privam a economia americana de seu dinamismo essencial”. Segundo estimativas do FTC, a abolição dessas cláusulas poderá resultar na criação anual de mais de 8.500 novas empresas, além de impulsionar um aumento significativo nos salários dos trabalhadores.

A Câmara de Comércio americana contestou a proibição das cláusulas de não concorrência, argumentando que é desnecessária, ilegal e representa uma flagrante tomada de poder. Além disso, várias associações empresariais afirmaram que a regra proposta prejudica – em vez de proteger – a concorrência, e que os acordos são cruciais para as pequenas empresas, que podem enfrentar o risco de perder executivos, funcionários ou parceiros importantes para empresas maiores, além do risco de compartilhamento de informações sensíveis.

O prazo para a regra entrar em vigor é de 120 dias após sua publicação (que ainda não ocorreu), oferecendo às empresas um período para se adaptarem às novas exigências.

A regra pode ser acessada pelo seguinte link.

O conteúdo FTC estabelece nova regra proibindo cláusulas de não concorrência nos Estados Unidos aparece primeiro em Grinberg Cordovil Advogados.

O Guia V+ define os conceitos de integrações verticais e fusões conglomerais, além de apresentar uma sequência de procedimentos de análise, que incluem desde a definição dos mercados relevantes até a consideração de possíveis remédios antitruste. A metodologia de análise proposta está alinhada com maioria das agências antitruste do mundo, que consiste na avaliação da capacidade de realizar o dano anticompetitivo, dos incentivos em agir conforme a teoria de dano e dos efeitos esperados pós concentração.

O documento é resultado de discussões e colaborações conduzidas por um Grupo de Trabalho composto por representantes de todas as unidades do Cade e pelo Ibrac. Além disso, agentes econômicos, especialistas e a sociedade civil também tiveram a oportunidade de contribuir com o Guia V+, por meio de uma consulta pública.

O Guia V+ não possui caráter vinculativo ou normativo, o que significa que o processo analítico conduzido pelo Cade será adaptado a cada caso específico.

O guia pode ser acessado pelo seguinte link.

O conteúdo Cade lança guia de análise de atos de concentração não horizontais aparece primeiro em Grinberg Cordovil Advogados.

Quais os critérios para análise da obrigatoriedade de notificação?

O Tribunal do Cade concluiu que, em operações envolvendo empresas, os respectivos grupos econômicos devem ser avaliados a partir de suas entidades controladoras. Ou seja, o grupo econômico será composto pela parte diretamente envolvida na operação, suas entidades controladoras e as empresas nas quais essas entidades detenham controle ou, pelo menos, 20% do capital social ou votante.

Caso uma dessas entidades seja um fundo de investimento, deverão ser aplicados os critérios específicos. Ou seja, deverão ser incorporados ao grupo econômico os cotistas com participação (direta ou indireta) igual ou superior a 50% das cotas do fundo, bem como as empresas nas quais o fundo detenha controle ou, pelo menos 20%, do capital social ou votante.

Esta decisão substitui orientação anterior do Tribunal no sentido de que participações societárias equivalentes a 20% ou superiores pressuporiam algum grau de controle.

Quais são os elementos que indicam, sob a perspectiva do direito da concorrência, controle de uma sociedade sobre outra?

Foi decidido que a existência de relações de controle para fins de caracterização de grupo econômico decorre dos direitos atribuídos pelos documentos de governança da sociedade (tal como acordo de acionistas). O Cade deve analisar se, por exemplo, os direitos de veto e de indicação de membros dos órgãos de governança são indicativos de controle ou se são destinados a mera proteção de investimentos. A fim de permitir maior objetividade nessa segmentação, o voto do conselheiro-relator condensa a prática decisória do Cade em duas listas exemplificativas:

A decisão foi acolhida de forma unânime pelos demais conselheiros do Cade e deve ser utilizada como parâmetro na análise de atos de concentração futuros.

O conteúdo Decisão Cade: definição de grupo econômico para fins de notificação de atos de concentração aparece primeiro em Grinberg Cordovil Advogados.

Esse monitoramento é feito por um terceiro independente, geralmente firmas de consultoria e auditoria, consultores independentes, escritórios de advocacia, entre outros. Conforme detalhado no Manual, a depender da função que desempenham, podem ser classificados como Trustees de (i) monitoramento (ii) desinvestimento e (iii) “operação” (hold separate manager ou operating Trustee). A contratação é feita pelas partes que assinaram acordos com o Cade e sua aprovação depende da avaliação da autoridade.

O Manual definiu e padronizou diversos elementos, como as classificações dos Trustees, os prazos para sua indicação considerando o tipo de acordo, o processo de indicação, os critérios de análise do Cade, bem como a nomeação. O documento ainda traz dois Apêndices com sugestões de cláusulas padrão para acordo e um modelo de instrumento de mandato.

O Manual é um documento para orientação, não possui caráter normativo e não é vinculativo. No entanto, é um documento importante, que auxilia e consolida o entendimento do Cade sobre os Trustees, facilitando também sua compreensão e aplicação.

O Manual pode ser acessado pelo seguinte link

O conteúdo Cade publica manual sobre Trustees aparece primeiro em Grinberg Cordovil Advogados.