O conselheiro relator Gustavo Augusto votou pelo arquivamento do processo desmembrado (nº 08700.001805/2017-41) por entender pela ocorrência de prescrição intercorrente, aplicável quando a investigação fica parada por mais de 3 anos. O entendimento do relator esteve em linha com parecer da Procuradoria Federal junto ao Cade (Procade) no processo. O Ministério Público Federal junto ao Cade e a Superintendência-Geral do Cade, porém, não reconheceram a ocorrência da prescrição intercorrente, opinando pela condenação do investigado.

O conselheiro Carlos Jacques apresentou voto-vista, observando que não estão pacificados (i) quais são os possíveis marcos interruptivos da prescrição intercorrente, (ii) como deve acontecer a “apuração de fato” e (iii) se atos processuais ou até o encerramento do processo originário constituem marco interruptivo de prescrição intercorrente. À luz da jurisprudência de tribunais judiciais e de julgados anteriores do Cade, o conselheiro Carlos Jacques entendeu que atos instrutórios proferidos nos autos do processo originário também devem ser considerados marcos interruptivos no processo desmembrado, já que o investigado já estava sendo processado no processo principal, tendo ocorrido o desmembramento do processo apenas pela condição de saúde do acusado.

A maioria do Tribunal do Cade seguiu o entendimento do conselheiro Carlos Jacques pela condenação do investigado. O presidente do Cade, Alexandre Cordeiro, no entanto, votou contra a condenação, acompanhando o voto do conselheiro relator Gustavo Augusto. De acordo com o presidente do Cade, a redação do art. 1º, §1º da Lei 9.873/1999 é clara em afirmar que “incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos (…)”, vedando o entendimento de que ato instrutório no procedimento originário pode interromper a prescrição no processo desmembrado. Em outras palavras, a análise deveria ser feita individualmente (verificando cada processo de forma específica), sendo que o processo desmembrado teria, de fato, permanecido paralisado por mais de 3 anos.

No final de seu voto, o presidente do Cade chamou a atenção para a necessidade de o Tribunal aprofundar e pacificar o entendimento da autoridade sobre o instituto da prescrição. Nesse sentido, o novo procurador-geral junto ao Cade, André Luís Macagnan, informou que a Procade já iniciou um estudo sobre o tema.

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O Guia V+ define os conceitos de integrações verticais e fusões conglomerais, além de apresentar uma sequência de procedimentos de análise, que incluem desde a definição dos mercados relevantes até a consideração de possíveis remédios antitruste. A metodologia de análise proposta está alinhada com maioria das agências antitruste do mundo, que consiste na avaliação da capacidade de realizar o dano anticompetitivo, dos incentivos em agir conforme a teoria de dano e dos efeitos esperados pós concentração.

O documento é resultado de discussões e colaborações conduzidas por um Grupo de Trabalho composto por representantes de todas as unidades do Cade e pelo Ibrac. Além disso, agentes econômicos, especialistas e a sociedade civil também tiveram a oportunidade de contribuir com o Guia V+, por meio de uma consulta pública.

O Guia V+ não possui caráter vinculativo ou normativo, o que significa que o processo analítico conduzido pelo Cade será adaptado a cada caso específico.

O guia pode ser acessado pelo seguinte link.

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Quais os critérios para análise da obrigatoriedade de notificação?

O Tribunal do Cade concluiu que, em operações envolvendo empresas, os respectivos grupos econômicos devem ser avaliados a partir de suas entidades controladoras. Ou seja, o grupo econômico será composto pela parte diretamente envolvida na operação, suas entidades controladoras e as empresas nas quais essas entidades detenham controle ou, pelo menos, 20% do capital social ou votante.

Caso uma dessas entidades seja um fundo de investimento, deverão ser aplicados os critérios específicos. Ou seja, deverão ser incorporados ao grupo econômico os cotistas com participação (direta ou indireta) igual ou superior a 50% das cotas do fundo, bem como as empresas nas quais o fundo detenha controle ou, pelo menos 20%, do capital social ou votante.

Esta decisão substitui orientação anterior do Tribunal no sentido de que participações societárias equivalentes a 20% ou superiores pressuporiam algum grau de controle.

Quais são os elementos que indicam, sob a perspectiva do direito da concorrência, controle de uma sociedade sobre outra?

Foi decidido que a existência de relações de controle para fins de caracterização de grupo econômico decorre dos direitos atribuídos pelos documentos de governança da sociedade (tal como acordo de acionistas). O Cade deve analisar se, por exemplo, os direitos de veto e de indicação de membros dos órgãos de governança são indicativos de controle ou se são destinados a mera proteção de investimentos. A fim de permitir maior objetividade nessa segmentação, o voto do conselheiro-relator condensa a prática decisória do Cade em duas listas exemplificativas:

A decisão foi acolhida de forma unânime pelos demais conselheiros do Cade e deve ser utilizada como parâmetro na análise de atos de concentração futuros.

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Futuramente, a autarquia pretende implementar o mesmo sistema para o pagamento de multas e contribuições pecuniárias em processos administrativos e acordos com a autoridade (cujas GRU são atualmente emitidas pela Procuradoria Federal especializada junto ao Cade), garantindo assim maior integração digital dos procedimentos da autarquia.

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Segundo a nota, não correrão os prazos processuais em desfavor dos representados no âmbito de Processos Administrativos, Procedimentos Administrativos para Apuração de Atos de Concentração e Processos Administrativos para Imposição de Sanções Processuais Incidentais. Por outro lado, não haverá alterações no curso dos prazos em Atos de Concentração, Inquéritos Administrativos, Procedimentos Preparatórios, Acordos de Leniência, Termos de Compromisso de Cessação, Acordos em Controle de Concentrações em monitoramento, Consultas e Termos de Compromisso e Desempenho em monitoramento.

Por fim, o CADE salienta que a ausência de curso dos prazos processuais em desfavor dos representados não impede a normal tramitação dos atos processuais que competem à autarquia e que analisará as situações específicas que possam demandar a prorrogação de prazos, por meio de pedidos justificados e fundamentados. Para obter mais informações, clique aqui.

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Ravagnani é advogado tributário e foi vice-chefe de política econômica do chefe de gabinete do Presidente. Com sua nomeação, publicada ontem no Diário Oficial da União, ele assume imediatamente o cargo e foi designado para susceder o ex-conselheiro Paulo Burnier, ocupando, portanto, o Gabinete 5.

Mais importante, a nomeação do novo conselheiro restabelece o quórum mínimo do Tribunal do Cade. Desta forma, a contagem de prazos administrativos, suspensa em julho por falta de integrantes, será retomada a partir desta terça feira dia 8 e a sessão de julgamento prevista para o dia 16 de outubro está confirmada.

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O cartel é considerado a infração mais grave contra a ordem econômica, sendo punida administrativamente pela Lei de Defesa da Concorrência (lei n. 12.529/2011) e criminalmente pela Lei de Crimes Contra a Ordem Econômica (Lei n. 8.137/1990). Para a punição deste ilícito, institutos negociais são empregados pelas duas instâncias – administrativa e penal – , como descrevemos adiante.

O Acordo de Leniência – firmado com o primeiro infrator interessado em colaborar com o Cade – concede imunidades administrativa e criminal aos seus signatários, estabelecendo uma interação entre as duas autoridades para sua celebração. Já o TCC é a ferramenta disponível aos demais infratores interessados em negociar com o Cade, e o Acordo de Colaboração Premiada e a Confissão qualificada são as formas complementares utilizadas pelo Ministério Público para persecução dos cartéis.

O Memorando manterá a autonomia de cada autoridade, mas pretende coordenar essas experiências em instrumentos de colaboração. Nesse sentido, os seguintes pontos merecem destaque: (i) Cade e MPSP poderão trocar informações sobre acordos em curso, desde que a pessoa física ou jurídica concorde; (ii) a pessoa física ou jurídica que formalize TCC poderá provocar o MPSP para iniciar negociação para crimes direta e indiretamente relacionados a cartel, e vice-versa; por fim, (iii) negociações frustradas não implicarão confissão, nem reconhecimento de ilicitude, vedando as autoridades de utilizar as informações e as provas apresentadas pelos colaboradores para quaisquer fins.

Portanto, a despeito da coordenação pretendida pelas instituições, as regras e procedimentos para celebração de TCCs e Acordos de Colaboração permanecem inalterados e regidos de modo autônomo.

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O evento debateu temas relevantes relacionados à judicialização das decisões do Cade. Em especial, foi discutida a recente decisão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (RE 1.083.955/DF) que se posicionou pela impossibilidade do Judiciário revisar o mérito de uma decisão condenatória do Cade.

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As principais alterações previstas no projeto são: (i) instituir a reparação em dobro por danos sofridos; (ii) estabelecer prazo prescricional de 5 anos, cujo termo inicial se dará a partir da publicação da decisão do Cade; (iii) isentar os signatários de termo de compromisso de cessação ou de acordo de leniência da responsabilidade solidária e da pena em dobro; (iv) submeter o compromissário de termo de compromisso de cessação ao juízo arbitral, quando a parte lesada assim instituir; e (v) estipular que a decisão do Cade é apta a fundamentar a concessão de tutela de evidência.

O projeto, que já foi aprovado pelo Senado, agora aguarda aprovação da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), da Câmara, e depois segue para sanção presidencial.

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Vinícius Klein havia sido indicado por Sérgio Moro para substituir o ex-conselheiro João Paulo de Resende no Tribunal Administrativo, enquanto Leonardo Rezende foi indicado por Paulo Guedes para substituir a ex-conselheira Polyanna Vilanova. O governo ainda não fez novas indicações.

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