O conselheiro relator Gustavo Augusto votou pelo arquivamento do processo desmembrado (nº 08700.001805/2017-41) por entender pela ocorrência de prescrição intercorrente, aplicável quando a investigação fica parada por mais de 3 anos. O entendimento do relator esteve em linha com parecer da Procuradoria Federal junto ao Cade (Procade) no processo. O Ministério Público Federal junto ao Cade e a Superintendência-Geral do Cade, porém, não reconheceram a ocorrência da prescrição intercorrente, opinando pela condenação do investigado.

O conselheiro Carlos Jacques apresentou voto-vista, observando que não estão pacificados (i) quais são os possíveis marcos interruptivos da prescrição intercorrente, (ii) como deve acontecer a “apuração de fato” e (iii) se atos processuais ou até o encerramento do processo originário constituem marco interruptivo de prescrição intercorrente. À luz da jurisprudência de tribunais judiciais e de julgados anteriores do Cade, o conselheiro Carlos Jacques entendeu que atos instrutórios proferidos nos autos do processo originário também devem ser considerados marcos interruptivos no processo desmembrado, já que o investigado já estava sendo processado no processo principal, tendo ocorrido o desmembramento do processo apenas pela condição de saúde do acusado.

A maioria do Tribunal do Cade seguiu o entendimento do conselheiro Carlos Jacques pela condenação do investigado. O presidente do Cade, Alexandre Cordeiro, no entanto, votou contra a condenação, acompanhando o voto do conselheiro relator Gustavo Augusto. De acordo com o presidente do Cade, a redação do art. 1º, §1º da Lei 9.873/1999 é clara em afirmar que “incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos (…)”, vedando o entendimento de que ato instrutório no procedimento originário pode interromper a prescrição no processo desmembrado. Em outras palavras, a análise deveria ser feita individualmente (verificando cada processo de forma específica), sendo que o processo desmembrado teria, de fato, permanecido paralisado por mais de 3 anos.

No final de seu voto, o presidente do Cade chamou a atenção para a necessidade de o Tribunal aprofundar e pacificar o entendimento da autoridade sobre o instituto da prescrição. Nesse sentido, o novo procurador-geral junto ao Cade, André Luís Macagnan, informou que a Procade já iniciou um estudo sobre o tema.

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