Alexandre Barreto, que presidiu o Cade entre 2017 e 2021, focou seu discurso nos pontos altos de seu mandato, destacando: (i) reconhecimento da autarquia no Brasil e no exterior; (ii) Cade como única agência membro da OCDE, pelo comitê concorrencial; (iii) colaborações do Cade com outras entidades públicas no Brasil, como Banco Central, Tribunais de Contas e agências regulatórias; (iv) média de análise de atos de concentração de 29 dias durante o seu mandato; e (v) celebração de 180 acordos, arrecadando R$2,4 bilhões a título de contribuições pecuniárias.

Victor Fernandes destacou sua carreira na administração pública, como servidor público concursado da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e assessor jurídico da Presidência da República, em assuntos relacionados a políticas de infraestrutura, sua experiência prévia no Cade como chefe de gabinete de Paulo Burnier (ex-Conselheiro do Cade), e cargo atual de chefe de gabinete do Ministro Gilmar Mendes (Supremo Tribunal Federal).

Os indicados foram questionados pelos Senadores sobre: (i) acordo firmado entre o Cade e a Petrobras para desinvestimento de oito refinarias em 2019 (ii) marketplaces que importam produtos sem impostos e o impacto no mercado nacional e (iii) soluções da autarquia para redução de spread bancário.

Sobre os acordos firmados entre o Cade e a Petrobras, os Senadores Esperidião Amin (PP), Kátia Abreu (PP) e Jean Paul Prates (PT) criticaram a atuação da autarquia ao aprovar o acordo que levou à venda das 8 unidades de refinarias de petróleo da Petrobras. Os Senadores associaram a venda a uma diminuição de competição no mercado mundial de petróleo e ao atual aumento de preços da gasolina. Sobre esse ponto, Alexandre Cordeiro apresentou detalhes dos funcionamento deste tipo de acordo, indicando que a iniciativa para tanto advém da representada (i.e., empresa) e não do Cade.

O senador Ângelo Coronel (PSD) questionou a atuação do Cade em relação a marketplaces que não pagam impostos em importação de produtos e que, por isso, estariam concorrendo de forma predatória com varejistas brasileiros. Em resposta, Victor Fernandes explicou que o mercado digital é um tema de grande relevância nos debates atuais do antitruste em todo mundo, a exemplo dos diversos questionamento e reformas de controle que estão sendo verificadas nos Estados Unidos. Em sua visão, a legislação concorrencial brasileira fornece todas as ferramentas necessárias para que a autoridade monitore os mercados digitais. No que tangem aos preços predatórios, há teorias de dano que poderiam ser aplicadas pelo Cade, caso constatado abuso na precificação ou no uso de dados para excluir concorrentes do mercado. De qualquer forma, esses pontos precisariam ser analisados com cuidado, em face à inovação no mercado digital.

A senadora Kátia Abreu (PP), por fim, questionou a atuação do Cade para reduzir o spread bancário. Alexandre Barreto e Victor Fernandes destacaram que o Cade não controla os preços e que apenas pode instaurar um investigação se houver indícios de abuso de posição dominante ou conluio. Victor Fernandes destacou a atuação do Cade em investigações envolvendo instituições financeiras, especialmente em relação à verticalização do setor e dois pontos que poderiam ser abordados no mercado financeiro: (i) maior rigor no controle de atos de concentração e a aplicação de remédios, garantindo a possibilidade de entrada e que as FinTechs possam aumentar a concorrência no setor; e (ii) trabalho de advocacy com outras agências para promover melhores práticas no setor financeiro.

Ao final da sessão, ocorreu a sabatina de Juliana Domingues. A candidata destacou sua experiencia prática e acadêmica nas áreas de antitruste e defesa do consumidor, bem como sua experiência na Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) durante a pandemia (em 2020) e sua função atual de Assessora Especial do Ministro da Justiça e Segurança Pública Anderson Torres.

O senador Nelsinho Trad (PSD) questionou o aumento de concentração no mercado de saúde privada e o papel do Cade nesse controle. Juliana Domingues respondeu que é preciso fortalecer os acordos entre o CADE e as agências reguladoras, como a ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) para que essas externalidades negativas resultantes de operações no setor sejam monitoradas de perto pelas autoridades.

As indicações de Alexandre Barreto e Victor Fernandes ainda serão submetidas à aprovação do plenário do Senado. Destaca-se que ainda está pendente a aprovação pelo plenário de Gustavo Lima para Conselheiro do Cade, cuja sabatina ocorreu em dezembro do ano passado. A indicação de Juliana Rodrigues foi aprovada nesta quarta-feira (06 de abril) pelo Senado.

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Apesar de ser formalmente voltado para propostas de acordo de leniência com o Cade, o documento é bastante relevante para outras frentes de atuação junto à Autoridade Antitruste, como negociações de Termo de Compromisso de Cessação de prática – TCC e mesmo em investigações de condutas bilaterais de forma geral. Além disso, o Guia conta com subsídios relevantes para a elaboração de programas de compliance concorrencial.

A novidade das recomendações recém-publicadas em relação ao primeiro Guia do Programa de Leniência Antitruste (2017) – que já trazia orientações sobre o tipo de informações e documentos que devem ser apresentados pelos proponentes do acordo[1] – está na ampla jurisprudência do Tribunal do Cade relacionada e categorizada no novo documento. A partir de decisões em casos de cartel e de influência à adoção de conduta comercial uniforme de 1993 a 2020, o Cade estabelece os padrões de provas diretas e indiretas usualmente aceitos ou rejeitados no Tribunal.

Com isso, o Guia pode balizar expectativas dos proponentes em relação ao potencial de seus documentos efetivamente comprovarem a infração narrada, de acordo com o entendimento histórico do próprio Cade. Seria possível, desse modo, diminuir as situações em que são feitos acordos de leniências carentes de subsídios, baseados principalmente na expectativa de provas levantadas em diligências futuras ou em acordos de TCC (expectativa que pode ser frustrada), além de reduzir a divergência de entendimentos entre a Superintendência-Geral (órgão que assina o acordo) e o Tribunal do Cade (órgão que pode efetivamente condenar a conduta reportada).

Para tanto, o Guia reforça a necessidade da revisão jurisprudencial para delimitar alguns parâmetros na adoção do padrão mínimo probatório. Apesar disso, o Guia reforça que a atividade investigativa é dinâmica e que é possível haver situações que fogem dos padrões jurisprudenciais.

A revisão de precedentes do Cade é apresentada no Guia por oito tópicos principais, acompanhados de anexos com trechos das decisões referenciadas. São eles: (i) exemplos de provas de cartel na casuística do Tribunal do Cade; (ii) provas diretas da existência de acordo; (iii) provas indiretas de acordo; (iv) provas dos efeitos da conduta no Brasil; (v) suficiência do conjunto probatório; (vi) provas consideradas insuficientes quando apresentadas isoladamente; (vii) validade das provas apresentadas; e (viii) provas do nível de institucionalidade da conduta.

O Guia conclui que diversos foram os tipos de provas aceitas pelo Tribunal para condenar carteis. As provas diretas são muito valorizadas, mas provas indiretas também conseguem basear uma condenação quando apresentadas em bom número. Além disso, também considera que o Tribunal do Cade valoriza análise holística de provas, ou seja, provas que comprovam a conduta por inferência das circunstâncias, quando apresentadas principalmente em um conjunto probatório diverso e vasto. Para condutas ocorridas no estrangeiro, demonstrou-se imprescindível a demonstração de efeito potencial ou efetivo no mercado nacional.

Ainda, o Guia indica provas que apresentadas isoladamente já foram consideradas insuficientes para condenação. Os exemplos trazidos são: documentos constando manifestação apenas de um representado, especialmente quando colaborador (signatário de acordo de leniência ou termo de compromisso de cessação de conduta); documentos com registros econômicos de paralelismo de condutas; registros de ligações telefônicas; menções a pessoa física ou jurídica em comunicações de terceiros; documentos sem autoria e/ou data; participação em e-mail como copiado; agendamentos de/menções a reuniões; e denúncias anônimas.

Sobre a validade das provas apresentadas, os precedentes apontam que o Tribunal considera válidas gravações telefônicas efetuadas por um dos interlocutores; provas resultantes de busca e apreensão cível, desde que judicialmente autorizadas, inclusive aquelas decorrentes de encontro fortuito; provas emprestadas, inclusive de processos criminais em que houve interceptação telefônica ou busca e apreensão judicialmente autorizadas; documentos em língua estrangeira e laudos periciais.

Por fim, o Guia ressalta a relevância da avaliação do nível de institucionalidade da conduta, constatação a qual influencia inclusive na punição aplicada. Havendo comprovação de existência, perenidade e institucionalidade do conluio, a conduta é considerada como cartel clássico (ou hard core) e, ao contrário, quando as provas indicam a inexistência de uma estrutura organizacional, a conduta é considerada um cartel difuso (ou soft core).

O novo Guia pode ser acessado na íntegra aqui.

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