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30/06/2017

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DENÚNCIA ANÔNIMA E CARTEL: EUROPA E BRASIL

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RAMO DE ATIVIDADE E O (DES)USO DA RESOLUÇÃO N. 3/2012

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A PIPOCA E O DIREITO

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28/10/2016

O CADE E A INFRAÇÃO DE GUN JUMPING

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23/09/2016

NOVO GUIA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO HORIZONTAL DO CADE

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30/08/2016

MAIS E MAIORES PUNIÇÕES PARA CARTEIS: POLÊMICO PROJETO

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05/08/2016

RESERVAS DE HOTÉIS E ANTITRUSTE

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22/07/2016

O EMPRÉSTIMO DA PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

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NÃO HÁ UBERPOLÊMICA CONCORRENCIAL

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23/05/2016

CARTEL, ACORDOS DE LENIÊNCIA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS PRIVADOS.

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28/04/2016

CARTÉIS E DEFINIÇÃO DE MERCADO

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15/04/2016

ABUSIVIDADE DE DESCONTO PARA PAGAMENTOS EM DINHEIRO OU CHEQUE

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30/03/2016

PERÍCIA NO PROCESSO NO CADE DEVE FICAR MAIS SIMPLES E ACESSÍVEL

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14/02/2016

ADVOCACIA PERANTE O CADE

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ATOS DE CONCENTRAÇÃO E A QUESTÃO TRABALHISTA

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11/01/2016

RESPONSABILIDADE CONCORRENCIAL: OBJETIVA OU SUBJETIVA?

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30/11/2015

CADE: ACORDO COM UM NÃO INTERROMPE PRESCRIÇÃO DE OUTRO

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23/11/2015

O CASO DOS ELETRODOS DE GRAFITE – UM ACORDO NO LIMBO

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REMÉDIOS EM ATOS DE CONCENTRAÇÃO

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06/10/2015

REVISÃO JUDICIAL DAS DECISÕES DO CADE

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29/09/2015

CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE CADE/BACEN E O PLC N° 265/2007

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21/09/2015

NOTIFICAÇÃO DO QUE NÃO É NOTIFICÁVEL

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27/07/2015

COMPLIANCE – UMA VISÃO AMERICANA

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01/07/2015


São Paulo 27.07.2017

NOTIFICAÇÃO DO QUE NÃO É NOTIFICÁVEL

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Mauro Grinberg

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) publicou recentemente a Resolução nº 13, de 23.06.2015, em que disciplina as notificações ao próprio CADE de atos de concentração obrigatórios que não foram notificados no devido tempo e dos que não foram notificados porque não tinham que sê-lo. Os atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE e os atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE estão previstos no § 3º do art. 88 da Lei 12.529, de 30.11.2011, enquanto os atos de concentração não notificados porque não tinham que sê-lo, mas cuja submissão pode ser requerida pelo CADE, estão previstos no § 7º do mesmo artigo. Assim, a Resolução nº 13 não apresenta novidades, a não ser pelos fatos, (i) nos casos do § 3º, de criar procedimentos para essas ações e (ii) no caso do § 7º, além de criar procedimentos, reforçar o fato de que nenhum ato de concentração que não tenha sido notificado na ocasião certa, mesmo que não precisasse sê-lo, está a salvo da notificação, que pode tornar-se obrigatória. Desde logo, o termo “requerer”, constante da lei e da resolução, deve ser entendido como “determinar”, até porque o art. 14 da Resolução estabelece que, “nos casos em que o Cade determinar a notificação do ato de concentração (…)”. Além do mais, não faz sentido o CADE “requerer” pois quem requer são as partes. O procedimento previsto na Resolução é chamado de “procedimento administrativo para apurações referentes a atos de concentração (APAC)”, em relação aos quais nós só focalizamos aqui os referentes ao § 7º, até porque os previstos no § 3º constituem, de qualquer sorte, formas de desobediência a normas conhecidas, enquanto no caso do 7º temos o pleno cumprimento das normas, seguido todavia de uma ação discricionária do CADE. Essa ação é discricionária porque, de acordo com a própria lei (de novo, § 7º), constitui faculdade do CADE, que pode decidir ou não pela necessidade de notificação do ato de concentração. A determinação do CADE tem também o prazo de um ano “a contar da respectiva data de consumação”. Note-se, assim, que o termo inicial do prazo não tem definição legal. Ante a sua inexistência, pode-se tomar emprestado o disposto no art. 2º da Resolução nº 15, de 10.08.1998, do CADE: “O momento de realização da operação (…) será definido a partir do primeiro documento vinculativo (…)”. Há, todavia, dois sérios riscos em se adotar esta definição. O primeiro risco está no fato desta definição ter sido muito contestada em Juízo, sendo que há casos ainda correndo no Poder Judiciário e que ainda podem produzir decisões invalidando o texto regulamentar. O segundo risco está no fato de se tratar de resolução defasada, prevista para a Lei nº 8.884, de 11.06.1994, para a qual o momento da realização do negócio jurídico era o termo inicial da contagem do prazo para notificação do ato de concentração ao CADE; hoje, na vigência da Lei nº 12.529, de 30.11.2011, a notificação é prévia e a aprovação é condição necessária para a consumação do negócio. O APAC será aberto pela Superintendência-Geral (SG) do CADE, sendo que, se a SG decidir pelo arquivamento, ainda assim o Tribunal do CADE poderá avocar o caso e, se a SG decidir pela determinação de notificação do ato de concentração, ainda assim as partes poderão recorrer ao Tribunal do CADE. Mas o mais importante desta mensagem é lembrar, a todos os que não precisam notificar seus atos de concentração, que o CADE pode obrigá-los a fazer as notificações, sendo que o prazo de um ano é razoavelmente fluido porque depende da consumação do ato. Ver-se-á o CADE, todavia, ante um outro problema, que é a volta a uma situação que se entendia terminada. Com efeito, nos tempos da legislação anterior, com a notificação do ato de concentração posteriormente à sua consumação, ao CADE muitas vezes restava apenas, quando queria impor restrições a uma operação, as restrições (chamadas no jargão específico de “remédios”) comportamentais, pois com frequência as restrições estruturais (ex: venda de unidades produtivas) já se tornara impossível. Mauro Grinberg é ex-Conselheiro do CADE, ex-Procurador da Fazenda Nacional e advogado especializado em direito concorrencial.

Artigo publicado no site de informações Jota em 4 de agosto de 2015.


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Grinberg e Cordovil Advogados