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Mauro Grinberg

O Projeto de Lei do Senado nº 283/2016, de autoria do Senador Aécio Neves (“PLS”) apresenta possíveis e substanciais alterações no sistema de punições estabelecido pela Lei nº 12.529/2011, também conhecida como Lei de Defesa da Concorrência (“LDC”), que “estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência” e “dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica”. A sua Justificação tem início esclarecendo que “este projeto tem por objetivo aprimorar o caráter dissuasório da multa imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em condenações de empresas por infrações à ordem econômica, bem como estimular o ajuizamento de ações privadas para cessação das infrações bem como ressarcimento dos danos dela decorrentes”.

Os comentários adiante postos têm o objetivo de apresentar uma inicial e modesta contribuição para o estudo deste PLS e poderão ser seguidos por outros mais aprofundados na medida em que a discussão for adiantada. Esse aprofundamento é importante, dadas as possíveis consequências da eventual aprovação do PLS. Passa-se aqui à discussão dos artigos do PLS:

O art. 1º do PLS constitui alteração do inciso I do art. 37 (“A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas”) da LDC, cuja redação original é a seguinte: “no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível suja estimação”.

A redação proposta por este artigo do PLS propõe o acréscimo de “bem como nos demais exercícios de efetiva atuação do cartel” após o “último exercício anterior à instauração do processo administrativo”, eventualmente aumentando assim a base de cálculo sobre a qual será aplicada a multa.

Comentários:
1. Fica claro, ante a redação do PLS, que ele, a partir daqui, trata apenas de carteis e não das demais possíveis infrações contra a ordem econômica (exemplos: venda casada, preço predatório, recusa de fornecimento, fixação de preços de revenda, etc.), diminuindo assim o escopo mencionado na Justificação.
2. O PLS, em vez de substituir a base de cálculo original (faturamento no último exercício anterior à instauração do processo administrativo) por outro (faturamento nos anos de efetiva atuação do cartel) fez a soma das duas bases, como se todas as infrações sempre continuassem até o último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo. Não é com frequência o caso, já que em diversas situações os processos administrativos são instaurados anos após o final da efetiva atuação da infração. O ideal, se se quiser manter a ideia norteadora do PLS (aumento da multa) deve ser a simples exclusão do critério original para mencionar apenas a base substitutiva, que poderá ou não abranger o último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo.
3. Há um benefício interpretativo na redação substitutiva pois empresas punidas podem (i) não ter faturamento no Brasil no último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo ou (ii) ter faturamento nesse exercício muito diferente (superior ou inferior) ao de suas médias anteriores, sobretudo no período de efetiva atuação do cartel, o que elimina as soluções, sempre interpretativas, de aplicações de multas com base em critérios outros que não o estritamente legal.
4. Devemos tratar também da facilitação, ou até mesmo do incentivo, que haverá para aplicações de punições excessivas, sobretudo ao se considerar cartéis de longa duração. Isso certamente ocorrerá se o CADE continuar a aplicar os percentuais próximos ao máximo de 20% que vem aplicando, lembrando que o percentual mínimo previsto em lei é de 0,1%. Haverá o risco de insolvências; dir-se-á que merecerão mas também poderá ser dito que insolvências afetam não apenas as empresas mas a sociedade em geral, inclusive a própria livre concorrência, podendo diminuir as opções de consumidores e fornecedores (em detrimento da própria concorrência). Imagine-se um hipotético mercado em que existem três empresas, duas delas sucumbindo face a punições exageradas. Situação mais dramática, aplicando-se o inciso III (não modificado pelo PLS) do mesmo artigo poderá ocorrer “no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo”, sendo-lhe imposta “multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa”. Aqui o rigor da lei deve contemplar percentuais mais brandos do que os que têm sido comumente aplicados com a finalidade de evitar o excesso de insolvências civis.

O art. 2º do PLS acrescenta quatro parágrafos ao caput do art. 47 (“Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento da ação”) da LDC.

Este dispositivo tem duas características bem postas:
1. Permite que os prejudicados busquem em juízo, se preferirem esta via em lugar do processo administrativo perante o CADE, a declaração de que existe uma infração contra a ordem econômica, não sendo necessária a demonstração de ser parte legítima, face ao disposto no § único do art. 1º da LDC (“A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”).
2. Permite que os prejudicados busquem em juízo o ressarcimento dos danos sofridos em decorrência da atuação de um cartel; normalmente esses danos são expressos em preços mais elevados suportados pelos adquirentes, se for um cartel de venda, ou preços mais baixos suportados pelos vendedores, se for um cartel de compra.

O § 1º estabelece: “Os prejudicados terão direito ao ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos em razão de infrações à ordem econômica previstas no art. 36, § 3º, I e II, sem prejuízo das eventuais sanções aplicadas na esfera administrativa e penal”.

Comentários:
1. O PLS traz aqui uma quase cópia do singular direito norte-americano (que, único a fazer isto, prevê a triplicação da indenização), o que, no direito brasileiro (e em grande parte dos sistemas jurídicos fora do sistema da common law) pode implicar em punição privada, o que aqui não é aceito.
2. Há claramente uma opção, para a dobra da indenização privada, pelos incisos I (“dominar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”) e II (“dominar mercado relevante de bens ou serviços”) em detrimento dos incisos III (“aumentar arbitrariamente os lucros”) e IV (“exercer de forma abusiva posição dominante”). O risco que existe é a dificuldade de separar o inciso IV dos incisos I e II, o que constituirá um grande desafio jurisprudencial.
3. Outro desafio será demonstrar a razão pela qual neste caso apenas é operada a dobra da indenização, não ocorrendo o mesmo em situações de talvez até maior gravidade, como por exemplo indenizações por mortes e danos pesados decorrentes de graves danos ambientais provocados por empresas ou pessoas físicas;

O § 2º estabelece: “Não se aplica o disposto no § 1º aos coautores de infração à ordem econômica que tenham assinado acordo de leniência ou termo de compromisso de cessação de prática cujo cumprimento tenha sido declarado pelo CADE, os quais responderão somente pelos prejuízos causados aos prejudicados”;

Comentários:
1. O dispositivo revela claramente um incentivo para que os participantes de um cartel dirijam-se à autoridade para declarar as suas infrações, sendo que a confissão da prática (com a consequente colaboração com a autoridade para que o cartel seja investigado e punido) evitará o ressarcimento em dobro, que se constitui na punição privada prevista no parágrafo anterior. Assim, mais uma vez estamos na seara da punição privada.
2. Há aqui uma dificuldade procedimental pois nenhuma sentença que não contenha a dobra do valor da indenização poderá transitar em julgado enquanto o CADE não declarar que determinado beneficiário de acordo cumpriu sua obrigação. Esse cumprimento de obrigação por vezes demora alguns anos, e aqui tratamos apenas das obrigações financeiras e estruturais (estas normalmente consistem em alienação de ativos). Se tivermos obrigações comportamentais, de prazos normalmente longos, a situação pode ser ainda pior.

O § 3º estabelece: “A aplicação do benefício previsto no § 2º fica condicionada à entrega, pelo signatário do acordo de leniência ou termo de compromisso de cessação de prática, de documentos que permitam ao CADE a estimação do dano decorrente da infração à ordem econômica”.

Comentário: É bem verdade que o inciso I do art. 37 da LDC dispõe que a multa “nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. Todavia, o PLS parte da ideia de que a estimação é sempre possível pois a dobra da indenização só será evitada se a parte interessada fornecer ao CADE os elementos para a estimação do dano; caso contrário, haverá sempre a dobra da indenização. Na prática, ter-se-á novo requisito para os acordos, uma vez que, se o CADE não se manifestar desde logo sobre tais elementos, a parte que confessar sua prática poderá não ter o benefício de evitar a dobra da indenização, já que dependerá da concordância posterior do CADE, ao qual caberá avaliar o cumprimento do requisito.

O § 4º estabelece: “Os signatários do acordo de leniência e termo de compromisso de cessação de prática são responsáveis apenas pelo dano que causaram aos prejudicados, não incidindo sobre eles responsabilidade solidária pelos danos causados pelos demais autores da infração à ordem econômica”.

Comentário: A Justificação do PLS menciona a solidariedade prevista no art. 32 da LDC que, todavia, trata da solidariedade entre a empresa e seus administradores: “As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente”. Já o PLS presume esta solidariedade entre os diversos membros do cartel, o que a lei não declara.

O art. 3º acrescenta § único ao caput do art. 93 (“A decisão do Plenário do Tribunal, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial”) da LDC: “A decisão do Plenário do Tribunal é apta a fundamentar a concessão de tutela da evidência, permitindo ao juiz decidir liminarmente nas ações previstas no art. 47 desta Lei”.

Comentário: O PLS quer estabelecer, na prática, uma nova possibilidade da tutela de evidência, além das quatro já postas nos incisos do art. 311 do Código de Processo Civil: I – “quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte”; II – “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”; III – “se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa”; IV – “a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”. Há aqui inconstitucionalidade pois há a intenção da supressão do direito de defesa do acusado de cartel quando o CADE executa sua decisão.

O art. 4º acrescenta à LDC o art. 46-A: “Quando a ação de indenização por perdas e danos se originar do direito previsto no art. 47, não correrá a prescrição durante a vigência do inquérito ou processo administrativo no âmbito do CADE”.

Comentário: o dispositivo é salutar ao eliminar os problemas gerados pela dúvida sobre o início do prazo prescricional: data da infração ou data da condenação pelo CADE?

Artigo publicado originalmente no portal de notícias Jota, no dia 05/08/2016.


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Grinberg e Cordovil Advogados