COMO A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS FACILITARÁ O COMÉRCIO INTERNACIONAL BRASILEIRO?

Como a Lei Geral de Proteção de Dados facilitará o comércio internacional brasileiro?

 

O ano de 2018 pode ser considerado um ano de grande avanço para o Brasil quando tratamos dos direitos à privacidade e à proteção de dados pessoais. Ao final de um longo processo legislativo, foi sancionada a Lei 13.709/18 que tem por objeto estabelecer regras para a proteção de dados pessoais e uniformizar o tratamento do tema.

Se bem é verdade que o Brasil já dispunha de outras disposições legislativas[i] que tratavam da proteção destes dados e que o direito à privacidade e à intimidade são garantias fundamentais da Constituição Federal, fato é que tal legislação esparsa não imprimia ao nosso sistema a confiança e o reconhecimento de que tal arranjo normativo era equivalente aos padrões de proteção jurídica há muito tempo adotados por outros países, em especial pela União Europeia[ii].

Logo, para além de uma formal discrepância de sistemas normativos, passou a ser inconcebível que o Brasil, na qualidade de nona economia mundial[iii] e totalmente inserido na economia digital global, contando com 130 milhões de pessoas conectadas à internet[iv] e grande apetite para o comércio eletrônico[v], continuasse defasado frente à outras nações com quem mantem relações comerciais.

Somadas a tais justificativas, uma alteração normativa passou a ser fundamental para que o Brasil obtivesse o reconhecimento perante organizações internacionais[vi] e harmonizasse suas normas ao General Data Protection Regulation europeu (“GDPR”), que entrou em vigor no início do ano[vii].

Diante destas circunstâncias o país acertou ao editar a nova lei. Dentre os diversos benefícios que podemos esperar, defenderemos aqui que ela também será fundamental para manter o Brasil no centro do comércio internacional do futuro.

Cenário Internacional: Qual a Regulamentação do Tema em Países Vizinhos?

Mesmo sabendo-se que a proteção a dados pessoais, no âmbito internacional, não é tema novo, é inegável que a entrada em vigor do GDPR despertou o mundo para o tema, em razão, principalmente, do seu alcance extraterritorial. Isso porque tal Regulamento impõe a necessidade de compliance por todas empresas que ofertam produtos ou serviços para a Europa, mesmo que não tenham presença física naquele território.

Ademais, a transferência de dados coletados em países europeus para outras entidades ou países deverá obedecer às regras de transferência internacional previstas no GDPR. Dentre estas, a que oferece maior segurança, previsibilidade e conveniência às empresas é a “adequacy decision”.

Se um país oferece, no entendimento da Comissão Europeia, níveis adequados de proteção a dados pessoais comparáveis à proteção garantida pelo GDPR, as transferências internacionais estão automaticamente autorizadas entre empresas e indivíduos de ambos, que poderão agir como se estivessem sujeitos à uma mesma regra. Evidentemente que este é um grande benefício às relações internacionais destes países, fortalecidas pela diminuição da burocracia e da incerteza no trato comercial. Logo, obter tal adequacy decision pode ser fundamental para impulsionar o comércio entre o qualquer país e a União Europeia.

Segundo dados da United Nations Conference on Trade and Development (Unctad)[viii], poucos países não possuem uma lei específica para proteção de dados pessoais.

Neste contexto, observa-se que o Brasil era um dos poucos países da América Latina que ainda não haviam adotado legislação específica, enquanto que outros membros do Mercosul já possuíam seus regulamentos.

A Argentina foi um dos pioneiros na América do Sul na criação de lei específica para proteção de dados pessoais, em 2000. Já em 2002, foi o primeiro país do Mercosul a obter o reconhecimento da União Europeia de adequação frente à diretiva 95/46 (regra anterior ao GDPR). Na ocasião, a EU reconheceu que:

“ … a lei argentina abrange todos o s princípios básicos necessários para assegurar um nível adequado de proteccção das pessoas singulares, embora também preveja excepções e limitações de modo a salvaguardar interesses públicos importantes.(…) A lei prevê a criação de um organismo de controlo responsável pela protecçção de dados encarregado de realizar todas as ações necessárias para dar cumprimento aos objectivos e disposições da lei…”[ix]

Em 2008, o Uruguai sancionou lei estabelecendo proteção específica para dados pessoais e o “habeas data”. Posteriormente, em 2012, a EU também reconheceu a adequação desta lei uruguaia:

“A aplicação das normas de proteção de dados é garantida pela existência de vias de recurso administrativas e judiciais, em especial pela ação de habeas data, que permite à pessoa a quem se referem os dados intentar uma ação judicial contra o responsável pelo tratamento dos dados, a fim de exercer o direito de acesso, retificação e supressão, e por um controlo independente efetuado pela Unidade Reguladora e de Controlo de Dados Pessoais (Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales – URCDP), que tem poderes de investigação, intervenção e sanção, seguindo o disposto no artigo 28.o da Diretiva 95/46/CE, e que atua de forma totalmente independente.”[x]

O Paraguai, por sua vez, apesar de não ter obtido o reconhecimento da Comissão Europeia, possui uma lei específica para a proteção de dados pessoais desde 2001, modificada e ampliada pela Lei 1969/2002, atualmente em vigor. Da mesma forma, outros países sul-americanos também possuem leis específicas neste sentido, como é o caso do Chile que possui lei de proteção de dados pessoais desde 1999 (atualmente em revisão para adequação à GDPR) e a Colômbia, cuja lei foi adotada em 2012.

Por todo o exposto e com base na GDPR, compreende-se que a União Europeia considera necessário para conceder a adequacy decision que o país adote regras específicas que prevejam os princípios de proteção dos dados pessoais como também ofereça a segurança necessária e mecanismos administrativos e judiciais para fazer-se cumprir com tais regras, sendo imprescindível aqui a existência de órgão de controle responsável. Do que mencionamos, nossos vizinhos estão trabalhando neste sentido, no reconhecimento de que esta medida é de grande importância para as relações internacionais.

 

A Importância da Proteção de Dados Pessoais para o Comércio Internacional

Tendo em vista as considerações acima, o Brasil ao adotar uma legislação específica para proteção de dados pessoais (inspirada na GDPR), dá o primeiro passo rumo ao patamar de igualdade com à regra europeia, atualmente referência mundial.[xi] Consequentemente, estaremos também em nível compatível com o restante dos países. Tal posicionamento é, reconhecidamente, imprescindível.

Num mundo cada vez mais dominado pela economia digital, a confiança tornou-se condição fundamental para a consolidação e continuidade dos negócios.

Neste sentido, a proteção de dados não é mais um diferencial, e sim, essencial para construir a confiança dos investidores e consumidores, e permitir a continuidade dos negócios. Segundo consta no relatório da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a Computer and Communications Industry Associations (CCIA) explica que

“With the growth of digital flows and e-commerce have come concerns about the protection of personal data, and the security of digital transactions and content. These concerns are not just shared by consumers. Protection of data is at the core of the Internet’s sustained growth as a platform for expression and trade in goods and services. In fact, the lifeblood of Internet-based industry—which today has grown to include a substantial component of all industries—is the trust that global Internet users have in online platforms.”

Em relação à competitividade, a regulamentação de proteção de dados pessoais no Brasil é sinônimo de redução de riscos e favorecimento de novos negócios no país, pois o ambiente regulatório será previsível e haverá maior segurança jurídica. Como afirmado pela Comissão Europeia,

“In the digital era, promoting high standards of data protection and facilitating international trade must thus necessarily go hand in hand.”[xii]

Atualmente, a União Europeia é o segundo principal parceiro comercial do Brasil e nosso maior investidor externo. Portanto, garantir a manutenção e o desenvolvimento de nossas relações comerciais é de extrema importância. Nesse sentido, a adoção da LGPD traz a possibilidade de reconhecimento pelo bloco, e como resultado, maior segurança e agilidade nas relações comerciais, potencializando um incremento do fluxo comercial. Como notamos, empresas localizadas na Argentina e Uruguai já estão em clara vantagem no intercâmbio comercial com empresas europeias, pois a transferência de dados é livre e as empresas não tem de arcar com o custo de implementação de uma salvaguarda específica para autorizar transferências de dados.

A LGPD já nos traz um avanço para buscarmos também a adequacy decision perante a União Europeia. Portanto, garantir a proteção de dados pessoais, significa aumentar credibilidade e competitividade perante outras empresas no mercado global.

Quanto à expansão comercial, o comércio eletrônico tem sido uma ferramenta facilitadora para a inserção de empresas em outros países, principalmente às pequenas e médias, sem necessidade de custos da presença física nos diferentes territórios. E nesse sentido, para vender qualquer produto ou serviço on-line, é necessário utilizar dados pessoais. Desta maneira, a existência de normas que asseguram sua proteção é um fator relevante para criar um ambiente favorável, capaz de alavancar o comércio na internet.

Mesmo que a um custo maior do que para grandes empresas, a exigência de políticas internas e sistemas de tecnologia da informação para assegurar a proteção de dados pessoais no Brasil favorecerá a entrada de pequenas e médias empresas no mercado exterior, cujo compliance passa a ser necessário internamente. Logo, sua inserção no mercado estrangeiro estará em conformidade com diversos países e principais parceiros comerciais do Brasil, aumentando as possibilidades antes restritas.

O comércio depende de pessoas, e, portanto, deve funcionar em benefício das pessoas. Nesse sentido, a regulamentação de proteção de dados no Brasil, institui um ambiente que favorece ao mesmo tempo a proteção de informações pessoais, o direito à privacidade consolidado em nossa Constituição Federal, mas também aumenta a possibilidade de que as empresas estejam em compasso com as mudanças globais, e que não tenham seus negócios inviabilizados pela inadequação e pela insegurança jurídica.

 

Conclusão

A GDPR tornou-se um marco regulatório global na proteção de dados pessoais, devido ao fluxo de comércio internacional de diversos países com a União Europeia. Assim, muitos estão adotando novas regras ou atualizando suas leis para se adequarem àquele modelo. Também vemos uma maior busca pela obtenção de adequacy decisions entre a EU e outros países[xiii].

Dado a atual conjuntura mundial, em que mais de 50% dos países já possuem legislação para proteção de dados pessoais, aqueles que não se adequarem poderão enfrentar dificuldades em se estabelecer no comércio internacional.

Conclui-se que há expectativas de que o comércio brasileiro seja facilitado com a adoção da LGPD, pois esta lei apresenta princípios e regras fundamentais de proteção, coerentes com a GDPR e, consequentemente, com outros países. Tal medida institucionalizará um ambiente de maior confiança, credibilidade e segurança para empresas estrangeiras consolidarem o comércio no Brasil e para empresas brasileiras se aventurarem em outros mercados.

 

[i] Dentre os quais podemos destacar o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Interceptações Telefônicas, a Lei de Acesso à Informação, o Marco Civil da Internet e a Lei Carolina Dieckman (Lei 12.737/12, que trata da inviolabilidade de dispositivos informáticos).

[ii] Para além dos exemplos nacionais, podemos citar a Convenção 108. Criada em 1981 pelo Conselho da Europa, este tratado é “the first binding international instrument which protects the individual against abuses which may accompany the collection and processing of personal data and which seeks to regulate at the same time the transfrontier flow of personal data”. No momento está ratificada por 53 países, sendo que 9 não são parte do Conselho da Europa.

[iii] International Monetary Fund (IMF) Disponível em https://www.imf.org/external/datamapper/NGDPD@WEO/OEMDC/ADVEC/WEO/JPN/FRA

[iv]International Telecommunications Unit (ITU). Disponível em https://www.itu.int/en/ITU-D/Statistics/Pages/stat/default.aspx

[v] Ao contrário do resto da economia brasileira, o setor registrou crescimento de 12% e faturamento de R$ 23.6 bilhões no primeiro semestre de 2018. Conforme reportagem da Folha de São Paulo de 29.08.2018, disponível em https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/08/comercio-eletronico-cresce-12-e-fatura-r-236-bilhoes-no-primeiro-semestre.shtml.

[vi] É público o entendimento de que a promulgação da LGPD é determinante para que o Brasil seja aceito como parte da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, conforme reportagem do Estado de São Paulo de 13.04.2018, disponível em https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,por-vaga-na-ocde-governo-articula-criar-orgao-para-protecao-de-dados-na-internet,70002266200

[vii] O Regulamento Geral de Proteção de Dados (679/2016) é a mais nova normativa europeia para tratamento de dados pessoais, aplicável a todos os países da União indistintamente. Ele estabelece regras para utilização de tais dados pessoais por empresas e órgãos públicos, determina a necessidade de instituição de autoridades nacionais de controle e impõe severas multas em caso de descumprimento (podendo alcançar até 4% do faturamento global das empresas infringentes).

[viii] United Nations Conference for Trade and Development.; Data Protection and Privacy Legislation Worldwide. Disponível em http://unctad.org/en/Pages/DTL/STI_and_ICTs/ICT4D-Legislation/eCom-Data-Protection-Laws.aspx

[ix] Comissão Europeia. Decisão da Comissão de 30 de junho de 2003, nos termos da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à adequação do nível de proteção de dados pessoais na Argentina. Bruxelas, 30.06.2003.(2003/490/CE).Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32003D0490

[x] Comissão Europeia. Decisão de Execução da Comissão de 21 de agosto de 2012, nos termos da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à adequação da República Oriental do Uruguai no que se refere ao tratamento automatizado de dados. Bruxelas, 21.08.2012.(2012/484/UE).Disponível em https://www.cnpd.pt/bin/legis/internacional/DecExeCOM_21-8-2012_Uruguai.pdf

[xi] Algumas publicações e a própria EU se refere a GDPR como um “Gold Standard’ na esfera de proteção de dados pessoais (disponível em https://edps.europa.eu/timeline/gdpr_en?page=1) sendo que a própria comissária da EU, Vera Jourová disse “Nós queremos definir um padrão global”, ao se referir a GDPR (matéria disponível em https://www.politico.eu/article/europe-data-protection-privacy-standards-gdpr-general-protection-data-regulation/).

[xii]European Commission. Communication from the Commission to the European Parliament and the Council “Exchanging and Protecting Personal Data in a Globalised World”. Bruxelas, 10.01.2017, disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM%3A2017%3A7%3AFIN

[xiii] Como exemplo, temos as discussões entre Japão e Uniao Europeia para reconhecimento da legislação japonesa, conforme nota da Comissão Europeia de 17.07.2018, disponível em http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-4501_en.htm


A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE RECUPERAÇÃO DE DANO CONCORRENCIAL

A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE RECUPERAÇÃO DE DANO CONCORRENCIAL

 

Mauro Grinberg
Catarina Lobo Cordão

Nunca é demais ressaltar a importância da prescrição. Ela constitui uma perda do direito de ação pelo credor e/ou beneficiário de um direito pelo não uso desse direito. É um castigo pela inação. Se, por um lado, pode parecer injusta, a prescrição, por outro lado, constitui instrumento de paz social e de segurança jurídica. Na verdade, a paz social deriva da segurança jurídica.

Quem não exerce o seu direito deve saber que pode perdê-lo em nome da paz social – as disputas não devem se eternizar – e da segurança jurídica – um devedor não pode ser acionado em momento no qual a memória e as provas de sua defesa já não estão mais disponíveis. Quem, por exemplo, comete uma infração – voluntária ou involuntariamente – só pode ser acionado até um certo momento pois deve saber que, a partir daquele momento, pode tocar sua vida normalmente. Isto é paz social e segurança jurídica. Adicione-se aqui a importância da punição da negligência pois o titular de um direito deve exercê-lo; se não o fizer em tempo hábil, corre o risco de perder o direito ao seu exercício.

Explica José Fernando Simão que “os fundamentos basilares da prescrição são realmente dois: segurança jurídica e negligência do titular do direito”[1]. Em sua obra icônica, Youssef Said Cahali, por sua vez, acrescenta outras justificativas e esclarece que “Justificam a prescrição o interesse social em que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente incertas; a presunção de que quem descura do exercício do próprio direito não tinha vontade de conservá-lo; a utilidade de punir a negligência; e a ação deletéria do tempo que tudo destrói.”[2]

Passemos a tratar dos pontos específicos que constituem o objeto deste artigo:

Início do prazo prescricional

Diz José Fernando Simão que a prescrição “se inicia ao nascer a pretensão, portanto, desde que o titular do direito pode exigir o ato ou a omissão”[3]. Mas lembra que “parte da doutrina pondera que não basta surgir a ação (actio nata), mas é necessário o conhecimento do fato”[4] . Tem-se então aqui dois pontos centrais para definir o início do prazo prescricional: (i) o nascimento da pretensão e (ii) o conhecimento do fato.

As decisões têm sido contraditórias em se tratando de ações de recuperação de danos concorrenciais (ou seja, decorrentes de infrações contra a ordem econômica). Existem decisões que consideram o termo para a contagem do prazo prescricional:

a) A partir do fato considerado infração, independentemente do conhecimento da vítima

Cobraço x ArcelorMittal (Cartel do aço)[5]

Sentença de 1º grau, datada de 27.04.2012, consignou expressamente que: “o termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão do direito, consagração universal do princípio da actio nata”. O Tribunal de apelação manteve a sentença.

Nesse sentido, destaca-se duas decisões em sede de Recurso Especial (REsp) que, embora não tratem de casos de danos concorrenciais, envolvem ações de reparação de danos.

Resp 1.168.336/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22.03.2011

“O art. 189 do CC/02 consagrou o princípio da actio nata, fixando como dies a quopara contagem do prazo prescricional a data em que nasce o direito subjetivo de ação por violação de direito, independentemente da efetiva ciência da vítima. Em outras palavras, o termo inicial da prescrição é a data em que surge o legítimo interesse para a ação e não a data em que a vítima tem conhecimento do dano.

Trata-se de critério objetivo, adotado pelo legislador como meio de se estabelecer regra certa e determinada de fixação e cálculo dos prazos de prescrição.”

REsp 1.003.955/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 12.08.2009

“5.2 TERMO A QUO DA PRESCRIÇÃO: o termo inicial da prescrição surge com o nascimento da pretensão (actio nata), assim considerada a possibilidade do seu exercício em juízo. Conta-se, pois, o prazo prescricional a partir da ocorrência da lesãosendo irrelevante seu conhecimento pelo titular do direito.”

b) A partir da ciência do dano pelo titular da pretensão

Air Liquide x Granel Química (Cartel dos Gases). Rel. Des. Gil Cimino, j. 22.0.2017[6]

“De sorte que o termo a quo do prazo prescricional corresponde à data em que a autora tomou conhecimento da suposta existência da violação ao direito de concorrência que teria praticado a ré, o que teria gerado situação de impossibilidade de negociação de melhores preços e dado azo a reajustes abusivos.”

Hospital de Caridade de Erechim x White Martins (Cartel dos Gases) Rel. Des. Voltaire de Lima Moraes, j. 19.03.2015[7]

“Ao que se depreende da inicial da demanda, o nosocômio autor, quando tomou conhecimento do excesso pago ao longo dos anos de contratação sucessiva e ininterrupta, assim como do reconhecimento de cartel na comercialização do produto de uso hospitalar, rescindiu o contrato (isso no início de 2013).

Assim, em princípio, somente a partir desta época é que o demandante tomou ciência da violação do direito ora discutido, sendo este então o marco inicial da contagem do prazo prescricional.”

Nesse sentido também se manifestou o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em um caso de ação de reparação civil:

“Assim, é de se reconhecer que o surgimento da pretensão ressarcitória não se dá necessariamente no momento em que ocorre a lesão ao direito, mas sim quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da violação e de toda a sua extensão, bem como do responsável pelo ilícito, inexistindo, ainda, qualquer condição que o impeça de exercer o correlato direito de ação (pretensão).”[8]

Contudo, existem diversas correntes que almejam definir tal momento de ciência do direito subjetivo pelo seu titular. Quais sejam: (i) a partir da publicação do início da investigação pelo órgão de defesa da concorrência; ou (ii) a partir da publicação da decisão condenatória no Cade ou no juízo criminal.

Esta última hipótese está prevista expressamente no Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 283, de 2016, que versa sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, para aprimorar o caráter dissuasório da multa imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em condenações de empresas por infrações à ordem econômica, estimular o ajuizamento de ações privadas para cessação das infrações, bem como ressarcimento dos danos dela decorrente.

Art. 4º A Lei nº 12.529, de 30 de dezembro de 2011, passa a vigorar acrescida dos seguintes dispositivos:

“Art. 46-A. Quando a ação de indenização por perdas e danos se originar do direito previsto no art. 47, não correrá a prescrição durante a vigência do inquérito ou processo administrativo no âmbito do CADE.

§ 1º Prescreve em 05 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados pelas infrações à ordem econômica previstas no art. 36 desta Lei, iniciando-se a sua contagem a partir da ciência inequívoca do ilícito.

§ 2º Considera-se ocorrida a ciência inequívoca do ilícito, quando da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo CADE ou, alternativamente, quando do desfecho da ação penal.” (NR) (grifos nossos)

Nesse sentido, adiantando-se ao PLS, recentemente decidiu-se, no âmbito de uma ação de reparação por danos advindos do cartel o cimento (Itambé x Mendes Júnior Engenharia), que o dies a quo do prazo prescricional corresponde à data da decisão do Cade. Contudo, a decisão considerou o prazo de três anos previsto no Código Civil, e não os cinco anos propostos no projeto de lei:

RESPONSABILIDADE CIVIL – Ação indenizatória – Ato ilícito – Formação e participação de cartel, para a majoração do preço do cimento (…) PRAZO PRESCRICIONAL Aplicação da regra prevista no art. 206, § 3º, V, do Código Civil, e não daquela prevista no art. 205 do mesmo diploma – Precedentes – TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL – “Dies a quo” do prazo prescricional que corresponde à data da decisão do CADE, ao ensejo do julgamento de embargos de declaração – Somente se pode falar em violação do direito, no caso concreto, a partir do momento em que se reconheceu, na esfera administrativa, a prática de ato ilícito, por parte das demandadas, ao ensejo do julgamento dos embargos de declaração opostos contra a decisão do CADE, dado que, a rigor, foi somente nessa ocasião que a agravada, titular do direito subjetivo violado, passou a conhecer o fato e a extensão de suas consequências, de acordo com o princípio da “actio nata”.[9](grifos nossos)

Ainda no mesmo sentido do PLS, houve decisão no caso FEHOSP v. White Martins e outros (Cartel dos Gases)[10] :

“Rejeito a preliminar de prescrição da pretensão do direito da parte autora. Fora demonstrado nos autos (fls. 1.035/1.041) a existência de sentença proferida na ação penal de nº. 0004517-95.2009.403.6181. Referido processo possuía como objeto a condenação dos réus por crime contra a ordem econômica.

Visto que a sentença foi proferida em 19 de março de 2012 e seu trânsito em julgado ocorreu em 27 de março de 2012 há a inteligência do artigo 200 do Código Civil: “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva..” (Decisão de 16.03.2015)

Temos aqui, então, dois pontos definidores do início do prazo prescricional, sendo que (i) não há dúvida sobre a data da publicação da decisão final do Cade, havendo aqui uma presunção legal, mas (ii) tendemos a considerar que o desfecho da ação penal é o seu trânsito em julgado. Um defeito deste parágrafo está na ideia de que as duas decisões – administrativa e penal – serão condenatórias, sem acatar a possibilidade de controvérsia. Há ainda a possibilidade de existência de Ação Civil Pública, cujo “desfecho” (ou trânsito em julgado) deveria também estar incluído entre as hipóteses de definição de início de prazo prescricional. Um ponto curioso a considerar aqui é, ante a redação do § 2º, a total desnecessidade do caput; com efeito, de que adianta o prazo prescricional não correr se ele ainda nem começou?

Assim, se mantido o caput, deve ser excluído o § 2º; ao contrário, se mantido o § 2º, deve ser excluído o caput. Obviamente uma renumeração será necessária.

Término do prazo prescricional

A Lei de Defesa da Concorrência (“LDC”, Lei 12.529/2011) estabelece, no seu art. 47, o direito dos prejudicados ingressarem em juízo para “recebimento de indenização por perdas e danos sofridos[11]; mas não estabelece o prazo prescricional para esta ação, razão pela qual temos que nos socorrer do Código Civil.

De acordo com o artigo 206, §3º do Código Civil, a prescrição das ações de reparação civil ocorre em três anos. Contudo, existem casos em que o Judiciário concedeu prazo prescricional superior ao previsto no Código Civil.

Esse foi o caso da decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[12] no âmbito de uma ação movida pela Santa Casa de Caridade de Dom Pedrito em face da Linde Gases pelo que ficou conhecido como o Cartel dos Gases[13], em que foi aplicado um prazo prescricional de 10 anos por entender que não se tratava de demanda que perseguiria essencialmente uma “reparação civil”.

Por sua vez, o PLS 283/016 propõe definir o prazo de cinco anos para a prescrição da pretensão à reparação pelos danos causados pelas infrações à ordem econômica previstas no art. 36 da LDC.

De qualquer maneira, é preciso destacar que quando a ação se originar de fato que também seja crime, não ocorrerá a prescrição antes da sentença definitiva, nos termos do art. 200 do Código Civil[14]. Aqui vemos a importância de ter claro quem define o que é crime: o Juízo da ação de reparação de danos ou o Juízo criminal. Enquanto esta dúvida não ficar resolvida pela jurisprudência, teremos potencialmente conflitos entre os dois Juízos.

Interrupção e suspensão do prazo prescricional

A maior razão da dificuldade do mencionado artigo para resolver o problema está na suspensão do prazo prescricional durante um inquérito administrativo. Uma empresa pode ser acusada e a representação poderá resultar em um inquérito que se alongue no tempo. Deve ser notado que o inquérito administrativo, por ser um procedimento inquisitório, não demanda necessariamente a notificação do acusado; contra ele o prazo prescricional permanecerá suspenso, sem que ele tenha conhecimento sequer da possível pretensão, notando-se aqui uma clara violação da segurança jurídica. Todavia, face à emenda adiante mencionada, esta violação não tenderá a ocorrer.

Mas é claro que, se o PLS for aprovado sem a emenda em questão, teremos que a eventual demora em dar ciência ao acusado da existência da investigação acarretará a perda das provas (testemunhas não são mais encontradas, documentos podem ser eliminados face ao decurso do tempo, materiais não estão mais em condições de passar por perícias, etc.).

De autoria do Senador Aécio Neves, o PLS 283/2016 tenta, embora sem sucesso, definir a questão ao acrescentar à LDC o art. 46-A: “Quando a ação de indenização por perdas e danos se originar do direito previsto no art. 47, não correrá a prescrição durante a vigência no inquérito ou processo administrativo no âmbito do CADE”.

Segundo o Relator Senador Armando Monteiro, no último parecer do PLS[15]:

Essa questão jurídica tem um impacto econômico relevante, pois a instauração de inquérito e/ou processo administrativo no âmbito do CADE não suspende ou interrompe a contagem do prazo prescricional para as ações de reparação de danos concorrenciais previstas no artigo 47 da Lei de Defesa da Concorrência, ao contrário do que ocorre, por exemplo, na União Europeia. Assim sendo, se a decisão administrativa demorar mais de três anos para ser proferida e a parte já tiver ciência da infração, por exemplo, por meio da divulgação do acordo de leniência na mídia, a pretensão do direito de requerer a reparação civil poderá ser prejudicada. Some-se ao curto prazo prescricional o temor de elevadas sucumbências em caso de não comprovação do ilícito, e o resultado pode ser o desestímulo para que os possíveis prejudicados ingressem com essas demandas e pleiteiem a reparação de danos. Assim sendo, uma vez mais, a alteração prevista pelo PLS representa um incentivo às ações para reparação de danos, aumentando o custo de condutas anticompetitivas e, assim, desestimulando-as.

Esta é uma posição importante, mas injusta para com os eventuais acusados pois a prova se torna extremamente difícil, quando não impossível, após o decurso de um determinado tempo. Como visto acima, é clara a violação da segurança jurídica.

O PLS 283, ao passar pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado, obteve a Emenda n. 3 que, no parágrafo 1, estabeleceu o prazo prescricional de cinco anos, “iniciando-se a partir da ciência inequívoca do ilícito”. Como essa ciência inequívoca do ilícito seria de complicada apuração, o parágrafo 2 estabeleceu duas presunções alternativas:

Considera-se ocorrida a ciência inequívoca do ilícito quando da publicação do julgamento final do processo administrativo pelo CADE ou, alternativamente, quando do desfecho da ação penal”.

Esta emenda, todavia, torna inútil o caput do artigo 46-A pois não há razão para a suspensão de um prazo prescricional que nem sequer começou a correr. Sugere-se, assim, como anteriormente posto, a eliminação do caput e a renumeração dos parágrafos.

Sobre a segurança jurídica, preocupação central deste artigo, o acusado de uma infração já sabe, no início do processo, que, na hipótese de ser condenado, poderá ser demandado em ações de reparação de danos concorrenciais. O PLS não considerou, entretanto, a hipótese em que um processo termina com todos os acusados fazendo acordos; neste, à mingua de uma decisão condenatória, será importante considerar a homologação final dos acordos pelo Cade.

Atualmente, os tribunais tendem a considerar, ainda, que o desfecho da ação penal para apuração de infração à ordem econômica também suspende o prazo prescricional. Nesse sentido, vale relembrar a decisão do Agravo de Instrumento do caso FEHOSP v. White Martins e outros (Cartel dos Gases)

“É certo que, de acordo com fls. 274 do presente recurso, foi proposta ação penal 0004517-95.2009.403.6181 pelo Ministério Público Federal contra os representantes das empresas agravadas, para apuração de eventual formação de cartel no que tange à distribuição de gases industriais.

A ação penal em tela foi proposta no ano de 2009 e julgada extinta em 2012.

Em razão disso, e em atenção ao art. 200 do Código Civil, o prazo prescricional para o caso em questão encontrava-se suspenso.” (grifos nossos) (TJSP – AI 2196694-20.2014.8.26.0000, Rel. Des. Sergio Alfieri, j. 25.08.2015)

Por mais que o referido Projeto de Lei ainda não tenha sido convertido em lei, as partes interessadas em ingressarem em uma ação de reparação por danos concorrenciais que desejem aguardar a decisão final da autoridade antitruste podem utilizar-se do instituto de protesto judicial para interrupção da prescrição, nos conformes do 202, II, do Código Civil. Todavia, há um grande risco aqui na utilização do tempo pois o art. 202 do Código Civil deixa claro que a interrupção da prescrição “somente poderá ocorrer uma vez”.

Isso nos traz a um impasse, uma vez que a interrupção judicial da prescrição independe da via administrativa. Aliás, o próprio julgado recente sobre o tema (Itambé x Mendes Júnior Engenharia) estabeleceu que a propositura da ação indenizatória não dependia do prévio esgotamento da via administrativa.

 

[1] SIMÃO, José Fernando. Prescrição e Decadência – Início dos Prazos. São Paulo: Atlas, 2012, p. 142.

[2] CAHALI, Youssef Said. Prescrição e Decadência. São Paulo: RT, 2012, p. 23.

[3] Op. cit., p. 207.

[4] Op. cit., p. 208.

[5] Processo n. 9848158-78.2006.8.13.0024 – 22ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte/MG – Autores: Cobraço Comercial Brasileira de Aço Ltda. e Cobraço Serviços Ltda. Ré: Companhia Siderúrgica Belgo Mineira (ArcelorMittal Brasil S.A).

[6] Apelação n. 0130316-15.2011.8.26.0100 – TJSP. Apelante: Air Liquide Brasil Ltda. Apelada: Granel Quimica Ltda.

[7] AI n. 0475465-52.2014.8.21.7000 – TJRS. Agravante: White Martins Gases Industria Ltda. Agravado: Hospital de Caridade de Erechim

[8] REsp 1.347.715/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 04.12.2014

[9] TJSP – Agravo de Instrumento nº 2103889-09.2018.8.26.0000 – Rel. Des. Caio Marcelo Mendes de Oliveira, j. 11.10.2018.

[10] Processo n. 1065317-65.2013.8.26.0100 – 18ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP – Autora: FEHOSP – Federação das Santas Casas e Hospitais Beneficientes do Estado de São Paulo; Rés: White Martins Gases Industriais Ltda.; Air Liquide Brasil Ltda.; Linde Gases Ltda.; Air Products Brasil Ltda.; IBG – Indústria Brasileira de Gases Ltda.

[11] Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.

[12] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ – RS) – 15ª Câmara Cível – AI nº 0053119-7.2016.8.21.7000 – Relator Des.: Vicente Barroco de Vasconcellos (decisão monocrática).

[13] Processo Administrativo nº 08012.009888/2003-70

[14] Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

[15] Relatório Legislativo pela aprovação do projeto e das emendas nºs 1 a 3  – CCJ, de 24.05.2018. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7736043&ts=1529437623606&disposition=inline&ts=1529437623606[Acesso em 27.09.2018]

 

Artigo publicado no site de informações Jota em 18 de novembro de 2018. Disponível em:

www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-prescricao-da-acao-de-recuperacao-de-dano-concorrencial-18112018

 


COMÉRCIO EXTERIOR E ELEIÇÕES

Comércio Exterior e Eleições

 

Bernardo Rodrigues Veloso Leite
Marília Rodrigues Borges Andrade

A poucos dias do segundo turno das eleições presidenciais, e com o acirramento dos ânimos entre os correligionários dos candidatos finalistas Fernando Haddad e Jair Bolsonaro, as propostas e orientações de cada uma das chapas ainda apresentam certo mistério.

Um tema bastante discutido nos últimos anos pela indústria brasileira, e que veio ganhando espaço nos noticiários com a escalada das recentes medidas americanas e chinesas, o comércio exterior ainda não recebeu a devida atenção dos presidenciáveis que ainda não indicaram, de forma clara, suas orientações e propostas.

De forma histórica, após a abertura econômica promovida no país nos anos 90, a série de ajustes realizados com a estabilização econômica em torno do plano Real, e um cenário internacional favorável com a valorização de commodities, o Brasil experienciou uma fase de próspero crescimento nos anos 2000.

E, nesse período, assumiu a presidência o Partido dos Trabalhadores (PT), com o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2011), seguido por sua correligionária, Dilma Rousseff (2011-2016).

Durante os mandatos do ex-presidente Lula, a política externa brasileira ficou conhecida como “ativa e altiva”. O Brasil buscou firmar-se como uma referência política e econômica para a região e para os demais países não desenvolvidos. Os parceiros comerciais foram diversificados, e o país se aproximou dos países emergentes dos Brics e do G-20. Além da atuação no âmbito multilateral, uma série de acordos foram negociados, ao lado do Mercosul, com Egito, Israel e Índia, por exemplo. As negociações com os parceiros tradicionais, Estados Unidos e União Europeia, por outro lado, permaneceram estagnados.

O governo Dilma, por sua vez, inserido no pós-crise de 2008, reduziu a relevância da política externa no plano do governo, trazendo a atenção para políticas domésticas de incentivo à indústria. O uso de remédios comerciais tomou forma, conduzido pela publicação do novo regulamento antidumping em 2013, época em que o Brasil se tornou um dos principais aplicadores dessa medida dentre os membros da OMC. Paralelamente, programas de incentivo foram fortalecidos ou desenvolvidos, como os da Zona Franca de Manaus e mesmo o Inovar-Auto – este acabou sendo considerado ilegal pelo órgão de solução de controvérsias da OMC em 2017. Nesse contexto, o então Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) assumiu posição de destaque para a política comercial, conduzindo políticas intervencionistas que buscavam contornar os efeitos da crise internacional sobre a indústria brasileira.

Em agosto de 2016, após o impeachment da ex-presidente Dilma Roussef, assumiu seu vice, Michel Temer, que sem grande capital político, não foi capaz de revisar a política interna industrial. Isso, no entanto, não impediu uma clara e forte mudança na orientação do Governo Federal e do centro de decisões. O Ministério da Fazenda se tornou ponto focal para a política de comércio exterior. Procedimentos como a “análise de interesse público” se tornaram fundamentais para frear a aplicação e a renovação de remédios comerciais. A orientação do Ministério é promover a liberalização comercial, ainda que por meio de uma abertura unilateral.

Esse intento liberal de abertura comercial levou à retomada das negociações do aguardado e complexo acordo Mercosul-UE, além das conversas com parceiros como a EFTA (Noruega, Suíça, Islândia e Liechtenstein), Canadá e Singapura. O Brasil ainda iniciou a adoção do Acordo para Facilitação do Comércio da OMC, bem como a negociar sua acessão à Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

E o que se pode esperar das políticas externas de cada um dos atuais presidenciáveis?

Jair Bolsonaro, candidato do PSL, e que se apresenta como um nacionalista conservador, indicou Paulo Guedes. Ph.D. pela Universidade de Chicago, como o mentor de seu programa econômico com viés liberal.

Tal orientação liberal foi reafirmada com declarações a favor da “redução de muitas alíquotas de importação e das barreiras não tarifárias em paralelo com a constituição de novos acordos bilaterais internacionais”[1]. A negociação de acordos bilaterais, atualmente desenvolvida pelo Governo Temer, é também indicada como um das prioridades para a política externa de Bolsonaro[2], em sintonia com a orientação do atual governo americano.

Em relação ao desenho institucional, havia a proposta de criação de um “Ministério da Economia” representado pela “junção dos ministérios da Fazenda, do Planejamento e da Indústria e Comércio, assim como a Secretaria Executiva do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI)”[3]. Além das claras diferenças nas propostas de cada um desses Ministérios, o protagonismo atual da Fazenda poderia sufocar a atuação do MDIC na nova organização. Contudo, após uma reunião com representantes dos principais setores industriais nacionais[4], realizada esta semana, o candidato divulgou um vídeo confirmando que deseja manter o MDIC independente.

Esse recente movimento de aproximação do candidato com o setor industrial nacional, e revisão de certas propostas pode indicar um futuro governo menos liberal do que aquele proposto por Paulo Guedes, e mais próximo da movimentação do atual Governo Temer. Por outro lado, os esforços empreendidos por Temer no âmbito multilateral podem ser enfraquecidos por um governo Bolsonaro, inclusive a atuação plurilateral dentro do Mercosul.

Fernando Haddad, candidato do PT, ainda não indicou um nome para sua área econômica. Seu plano de governo menciona o fortalecimento da integração sul e latino-americana, e de outras iniciativas como o Fórum Diálogo Índia, Brasil e África do Sul (IBAS) e os BRICS, além do desenvolvimento das relações com África, países árabes, e a consolidação do multilateralismo[5]. A orientação do plano de governo, portanto, parece resgatar e se aproximar do governo Lula, com o fortalecimento da posição brasileira nos fóruns internacionais. Medidas de desenvolvimento e proteção da indústria nacional, por sua vez, também são ali tratadas.

Em entrevista, o candidato destacou o salto nas exportações brasileiras para o Mercosul e ALADI entre 2003 e 2014, e que a principal característica de nosso fluxo comercial com esses países é a alta participação de produtos de maior valor agregado. O candidato afirma que esse é “o cenário que melhor condiz com a afirmação de nossos interesses nacionais” e criticou a posição do governo Temer, que prioriza relações com os EUA[6]. Haddad sinaliza ainda a necessidade de ampliação de acordos de livre comércio simétricos, de modo que não impeçam políticas de desenvolvimento e a continuidade do acordo Mercosul- EU.

O candidato parece buscar a retomada da política externa do governo Lula de priorizar as relações Sul-Sul, especialmente com os países em desenvolvimento, reforçando o protagonismo do país. Espera-se também a continuidade das negociações de acordos econômicos, e dos programas de estímulo à indústria, além da revisão na atual política liberal de redução unilateral de tarifas.

 

[1] Disponível em http://divulgacandcontas.tse.jus.br/candidaturas/oficial/2018/BR/BR/2022802018/280000614517/proposta_1534284632231.pdf; Tópico Economia Abertura Comercial; pág.  65.

[2] https://g1.globo.com/politica/eleicoes/2018/noticia/2018/10/23/saiba-mais-sobre-as-propostas-de-jair-bolsonaro-e-fernando-haddad-para-a-politica-externa.ghtml

[3] Disponível em http://divulgacandcontas.tse.jus.br/candidaturas/oficial/2018/BR/BR/2022802018/280000614517/proposta_1534284632231.pdf; Tópico Economia e Infraestrutura; pág.  53.

[4] https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/10/em-reuniao-com-bolsonaro-empresarios-fazem-criticas-a-abertura-comercial.shtml

[5] Disponível em http://divulgacandcontas.tse.jus.br/candidaturas/oficial/2018/BR/BR/2022802018/280000629808/proposta_1536702143353.pdf  ; pág 11.

[6] Disponível em https://exame.abril.com.br/mundo/eleicoes-2018-o-que-pensa-fernando-haddad-sobre-politica-externa/


UNILEVER CONDENADA NO CADE POR IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÕES VERTICAIS (PRÁTICAS DE EXCLUSIVIDADE)

Unilever Condenada no CADE Por imposição de restrições verticais (Práticas de Exclusividade)

 

DO QUE SE TRATA?
O caso trata de contratos de exclusividade em relação comercial de distribuição.

COMO INICIOU?
Com denúncia apresentada em 2006 por concorrente.

O QUE FOI INVESTIGADO?
Se Nestlé e Unilever (Kibon) impediram concorrentes de terem acesso ao mercado de sorvetes para consumo imediato nas cidades de São Paulo e Rio de Janeiro.

QUAL FOI O ENTENDIMENTO DO CADE?
O Tribunal do Cade condenou a Unilever (Kibon), sendo que a decisão divergiu do parecer emitido pela Superintendência Geral. O voto do Conselheiro Relator (João Paulo de Resende) foi seguido pelos demais Conselheiros.
Foram identificados quatro tipos de contratos de exclusividade: 1) exclusividade de vendas; 2) exclusividade de merchandising; 3) vendas mínimas; 4) exclusividade de freezers para armazenamento.

 

PONTOS RELEVANTES CONSIDERADOS PELO CONSELHEIRO RELATOR: 

Pontos de vendas (PDVs) / Análise de poder de mercado:

  1. Ponto principal da decisão do Cade.
  2. PDVs significativos/relevantes teriam sido afetados (PDVs “VIP”).
  3. 1/3 dos pontos de venda “entendia” que só poderia vender produtos da Unilever (Kibon), ainda que essa exclusividade não constasse nos contratos.
  4. “Efeito em cascata”:  a Unilever (Kibon), líder do mercado, teria influenciado outros concorrentes a adotarem as mesmas práticas de exclusividade (a Nestlé admite que tinha esse tipo de contrato de exclusividade, em resposta à líder do mercado).
  5. Identificação de “poder de mercado”/posição dominante da Unilever na potencialidade de fechamento de mercado.

Práticas condenadas – exclusividade de vendas; exclusividade de merchandising; vendas mínimas (ainda que não explícitas em cláusulas nos contratos):
1)   A Unilever dá descontos e bônus em troca de exclusividade de vendas / e de merchandising.
2)  Racionalidade econômica não identificada: os descontos e bônus da Unilever, apesar do aumento do fluxo de consumidores no PDV e de representar um baixo percentual no faturamento do PDV, impedem que os concorrentes tenham acesso ao PDV.
3)  As práticas de exclusividade analisadas não resultam em preços mais baixos para os consumidores.

Prática não condenada – exclusividade de uso freezers:
1)  Segundo o Cade, mesmo com posição dominante, não é anticompetitivo exigir exclusividade no uso dos freezers: há eficiências econômicas (custo de instalação e manutenção dos freezers, evitarfree-riding).

Conclusão:
1)  A empresa deve ter uma posição dominante para ser condenada nesse tipo de
2)  A exclusividade (mesmo que não explicitamente nos contratos) aplicada ao “PDV VIP” é suficiente para o fechamento do mercado e impedir que os concorrentes acessem o mercado.

 

POR QUE A NESTLE NÃO FOI CONDENADA?
Por não ter posição dominante.

QUAL FOI O VALOR DA MULTA DA UNILEVER?
A Unilever foi condenada a pagar multa de R$ 29,4 milhões.


NOVAS REGRAS PARA A CLASSIFICAÇÃO INDICATIVA

Novas Regras para a Classificação Indicativa

 

Ana Carolina Cagnoni, Jessica Ferreira e Ludmila Somensi

No dia 6 de setembro de 2018, entraram em vigor as novas regras de classificação indicativa do Ministério da Justiça, estabelecidas por meio da Portaria n. 1.189/2018 que revogou a portaria anterior (n. 368/2014).

A nova Portaria reforça o entendimento de que a classificação indicativa tem como propósito auxiliar pais e responsáveis por crianças ou adolescentes a saberem previamente se determinado conteúdo é adequado e recomendável, a depender da sua idade. Da mesma forma, as diretrizes gerais já adotadas foram mantidas sendo que ainda cabe ao Ministério da Justiça monitorar os diversos atores para verificar o cumprimento destas novas regras.

Importante ainda ressaltar que a ausência ou inadequação da classificação indicativa de uma obra frente às novas regras, como antes, pode resultar na instauração de procedimentos administrativos e, eventualmente, processos judiciais perante diferentes órgãos ou entidades.

Com estas ponderações iniciais, abaixo trazemos algumas considerações sobre a Portaria em vigor. Ao final identificamos regras específicas para cada tipo de distribuição/exibição que se sujeita as novas regras.

 

CONSIDERAÇÕES GERAIS

 

Quais conteúdos devem apresentar classificação indicativa?

Deverão apresentar sua classificação indicativa os seguintes conteúdos: (A) conteúdos veiculados na televisão aberta ou através da televisão por assinatura; (B) filmes exibidos em salas de cinema; (C) filmes distribuídos no setor de vídeo doméstico; (D) jogos eletrônicos e aplicativos; (E) jogos de interpretação, conhecidos como RPG; (F) exibições ou apresentações ao vivo, abertas ao público (como circo, teatro, shows, exposições e mostras de artes visuais); (G) programas de rádio; e (H) chamadas de programação e (I) vídeo por demanda, conforme definição da Portaria.

O que não precisa de classificação indicativa?

Estão liberadas das obrigações da Portaria as (A) competições esportivas; (B) os programas e propaganda eleitorais; (C) propagandas e publicidade em geral; e (D) os programas jornalísticos. Os programas ao vivo poderão ser classificados caso apresentem inadequações, a partir de monitoramento ou denúncia.

Quais são as classificações existentes?

As obras a serem classificadas poderão ser identificadas como “não recomendada para menores de” 10, 12, 14, 16 e 18 anos ou terem atribuída a “classificação livre”. Cada faixa etária será estabelecida de acordo com avaliação do seu conteúdo considerando os eixos temáticos “sexo e nudez”, “violência” e “drogas”.

Como se deve apresentar a classificação indicativa?

Para cada faixa etária existe uma cor correspondente que objetiva facilitar a identificação por parte de pais ou responsáveis. Da mesma forma, os sinais identificadores devem observar padrões de tamanho, cor, proporção e posicionamento já estabelecidos pelo Ministério da Justiça no Guia Prático existente. Além disso, regras quanto à duração de sua exibição, além de critérios de clareza, nitidez e acessibilidade também estão estabelecidos.

Quando se deve apresentar a classificação indicativa?

Segundo a Portaria, emissoras de rádio, TV e “outros meios que divulguem ou contenham produtos classificáveis” devem indicar o aviso de classificação etária, antes e no decorrer da veiculação do conteúdo, conforme o meio de distribuição/exibição.

Como funciona o processo de atribuição da classificação indicativa?

Existem duas formas de se classificar as obras: (i) análise prévia obrigatória; ou (ii) autoclassificação. No primeiro caso, tem-se o processo padrão adotado pelo Ministério da Justiça pelo qual a obra será classificada por terceiros, vinculados ao Ministério. Já pela segunda forma, o próprio titular ou representante legal da obra se propõe a classificar a obra em questão, que poderá ter que ser validada antes da sua veiculação e que permanecerá sujeita ao monitoramento do Ministério da Justiça.

No procedimento obrigatório, o responsável pela obra audiovisual deve protocolar o requerimento de classificação na Central de Atendimento da Secretaria Nacional de Justiça. O resultado da análise é publicado no Diário Oficial da União no prazo mínimo de 30 e máximo de 120 dias, a depender do tempo de duração da obra.

A classificação indicativa atribuída a uma obra pelo Ministério da Justiça será a mesma independentemente do meio de distribuição utilizado – desde que não haja modificação no conteúdo analisado.

Quais são as consequências de não classificar?

O Departamento de Promoção de Políticas de Justiça (vinculado ao Ministério da Justiça) pode instaurar procedimento administrativo para apuração do fato. Constatada a irregularidade, o Departamento deverá comunicar a autoridade competente. Os responsáveis pela obra poderão ser punidos de acordo com a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que definem regras claras para essas situações.

Importante pontuar que em relação aos serviços de acesso condicionado (notadamente TV por assinatura), tendo em vista a Lei 12.485/11, há a possibilidade de interrupção da transmissão do canal que não se adequar às regras de classificação indicativa (artigo 11) além de demais sanções específicas conforme o artigo 36.

Quem monitora?

Além do Departamento de Promoção de Políticas de Justiça, que realiza esta atividade por amostragem, a sociedade em geral poderá fazer reclamações a diferentes canais (enviando uma notificação ao próprio Ministério da Justiça, Ministério Público, Poder Judiciário e Conselho Nacional de Direitos da Criança e do Adolescente, por exemplo).

 

QUESTÕES ESPECÍFICAS DE CADA VEÍCULO DE EXIBIÇÃO

 

  • CINEMA

Processo de classificação. O processo continua sendo por análise prévia.

Acesso a conteúdo recomendado a outras idades. A Portaria inovou ao prever que adolescentes entre 16 e 17 anos poderão entrar em salas de exibição para assistir a filmes recomendados para maiores de 18, desde que tenham autorização expressa dos pais ou responsáveis, que poderá ser feita por escrito.

Da mesma forma, i.e. mediante autorização de pais ou responsáveis, crianças e adolescentes com idade igual ou superior a 10 anos poderão ter acesso às salas de cinema que apresentem obras com classificação indicativa para menores de 12, 14 ou 16 anos. Por sua vez, crianças com menos de 10 anos somente terão acesso a obras não adequadas a sua faixa etária se acompanhadas dos pais ou responsáveis.

Transmissão da obra antes da atribuição da classificação indicativa. O conteúdo que não tenha ainda recebido classificação indicativa pelo Ministério da Justiça deverá apresentar a informação “verifique a classificação indicativa”.

 

  • TV ABERTA

Processo de classificação. O processo de classificação indicativa não sofreu muitas alterações: deve a emissora realizar a autoclassificação, apresentando-a posteriormente ao Ministério da Justiça. O Ministério irá publicar a classificação atribuída em 20 dias a partir do protocolo e somente após a publicação é que a emissora poderá transmitir o conteúdo.

Chamadas de Programação. Em linha do que já acontece nos trailers no cinema, as chamadas de programação deverão ter classificação indicativa compatível ao conteúdo que está sendo exibido naquele momento.

Restrição Horária. As emissoras de TV não estão mais obrigadas a seguir horário fixo da exibição, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2404.

De todo modo, a Portaria recomenda a observância do horário de exibição de acordo com as faixas etárias de proteção à crianças e adolescentes nesses termos: A) das 6 às 20 horas: obras classificadas como livres ou não recomendadas para menores de 10 anos; B) das 20 às 21 horas: obras classificadas como não recomendadas para menores de 12 anos ou com classificação inferior; C) das 21 às 22 horas: obras classificadas como não recomendadas para menores de 14 anos ou com classificação inferior; D) das 22 às 23 horas: obras classificadas como não recomendadas para menores de 16 anos ou com classificação inferior; E) das 23 horas às 6 horas: obras classificadas como não recomendadas para menores de 18 anos ou com classificação inferior.

Quando apresentar a classificação indicativa. A portaria em vigor é expressa ao pontuar que as emissoras de TV devem indicar o aviso de classificação etária do conteúdo (quando for classificável), antes e no decorrer da veiculação do conteúdo.

 

  • RÁDIO

Processo de classificação. Aqui houve uma inovação na nova Portaria: cabe à própria emissora realizar a classificação do conteúdo, sem necessidade de confirmar com o Ministério da Justiça posteriormente.

Quando apresentar a classificação indicativa. A portaria em vigor é expressa quanto a necessidade de as emissoras de rádio apresentarem o aviso de classificação etária do conteúdo antes e no decorrer da sua veiculação.

 

  • TV POR ASSINATURA

Processo de classificação. Cabe ao próprio serviço de TV por assinatura atribuir uma classificação indicativa. Nesse caso, não é necessário apresentar a atribuição dada ao Ministério da Justiça em nenhum momento. Pontua-se que as regras de autoclassificação do conteúdo transmitido por TV por assinatura não são tão claras. Em todo caso, essa autoclassificação estará sujeita à reclassificação do Ministério da Justiça caso seja identificada uma indicação imprecisa, apresentada por meio de uma denúncia ou monitoramento do Ministério. Por fim, destaca-se que se um conteúdo já recebeu uma classificação do Ministério da Justiça, a indicação deverá ser a mesma.

Quando apresentar a classificação indicativa. A portaria em vigor é expressa ao pontuar que o serviço de TV por assinatura deve indicar o aviso de classificação etária do conteúdo antes e no decorrer da sua veiculação.

Obrigações adicionais. A disponibilização de um sistema para bloqueio de canais ou conteúdo continua valendo para empresas distribuidoras do serviço. Além disso, o assinante do serviço deverá poder ter acesso à informação quanto a classificação indicativa a qualquer tempo, através do guia de programação.

Responsáveis. A responsabilidade de cada ente da cadeia (as programadoras, as empacotadoras, as distribuidoras) não é tão evidente. Nesse sentido, a portaria pontua que são responsáveis pelas obrigações acima descritas “cada qual pelos seus atos”.

 

  • VÍDEOS POR DEMANDA (VoD)

Pela Portaria, as regras para atribuição de classificação indicativa a serviços de vídeo por demanda são as mesmas atribuídas para a TV por assinatura.

Ressalta-se assim, a definição de VoD: “obra ofertada na forma de catálogo, para fruição por difusão não-linear, em horário determinado pelo consumidor final, de forma onerosa”.

Logo, a Portaria não cria diferença entre o serviço de VoD acessado pelo público como extensão dos serviços de Tv por Assinatura (serviço de acesso condicionado, nos termos da Lei 12.485/11) do serviço acessado pelo público por meio da internet.

A distinção feita, por outro lado, é se o acesso se daria de forma onerosa (sujeito à classificação indicativa) ou gratuita (não sujeito à classificação). 

Processo de Classificação: Cabe ao próprio serviço de vídeo por demanda atribuir uma classificação indicativa. Nesse caso, não é necessário apresentar a atribuição dada ao Ministério da Justiça em nenhum momento.

Obrigações adicionais. Em tese, tais serviços terão que disponibilizar sistema para bloqueio de conteúdo, como na TV por Assinatura. Da mesma forma, o consumidor deveria poder ter acesso à informação quanto a classificação indicativa a qualquer tempo.

Análise prévia, sob demanda do interessado. A Portaria faz referência à instrução normativa da ANCINE que entende VoD como “outros mercados”. Nesse sentido, há disposição expressa que “obras audiovisuais destinadas aos outros mercados (…) sob demanda do interessado, podem ser classificadas por análise prévia” (art. 43), criando alternativa ao prestador deste serviço na obtenção da classificação.

Destaca-se aqui que a instrução normativa da ANCINE indicada no texto da portaria (IN n. 26/2004) foi revogada pela IN n. 105/2012. Na IN em vigor, “outros mercados” incluem Vídeo por Demanda, além de outros tipos de distribuição.

 

  • APLICATIVOS, JOGOS ELETRONICOS E JOGOS DE RPG

Indefinição. A definição de aplicativo adotada pode trazer dúvidas quanto à necessidade de atribuição de classificação indicativa, dado que ela é a mesma para “jogos eletrônicos”. São definidos os aplicativos e jogos eletrônicos como “obra audiovisual que permite ao usuário interagir com imagens enviadas a um dispositivo que as exibe, seja pré-instalado no aparelho, vendido ou distribuído gratuitamente no Brasil, por meio de download, streaming ou mídia física”.

Processo de classificação. Jogos eletrônicos, apps e jogos RPG estão sujeitos à análise prévia. Ou seja, cabe ao detentor do jogo ou do app apresentar um requerimento ao Ministério da Justiça, que dará uma resposta até 30 dias.

No entanto, há exceções nesse processo de classificação:

  1. não é obrigatória a classificação de jogos e aplicativos “disponibilizados apenas em navegadores de Internet não armazenados localmente, podendo ser realizada por demanda do interessado”;
  2. atualizações e edições especiais de jogos e apps já classificados não precisam de novo processo de classificação, desde que não haja alteração do conteúdo;
  3. jogos eletrônicos e aplicativos distribuídos apenas por meio digital são dispensados de prévio requerimento ao Ministério da Justiça, desde que autoclassificados no sistema internacional de classificação etária (IARC – International Age Rate Coalition);
  4. jogos e aplicativos apresentados em fase não finalizada devem ser autoclassificados.

 

  • EXPOSIÇÕES DE ARTES VISUAIS, MUSEUS E EXPOSIÇÕES

Processo de classificação. Os museus e exposições (também definidos como “artes visuais”), assim como outras apresentações ao vivo, não estão sujeitos à classificação indicativa prévia pelo Ministério da Justiça. No entanto, os conteúdos deverão ser autoclassificados, seguindo as recomendações constantes no Guia Prático de Classificação Indicativa, específico para as artes visuais.

O referido Guia Prático será atualizado no prazo de 90 dias (prorrogáveis por igual período, se necessário). Ali estarão estabelecidas regras para determinar informação quanto ao grau de incidência dos critérios temáticos (sexo e nudez; violência; e drogas) bem como da padronização e forma de veiculação da informação acerca da classificação indicativa das artes visuais.