NOVO GUIA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO HORIZONTAL DO CADE

Terça, 30 de Agosto de 2016


Novo Guia De Atos De Concentração Horizontal Do Cade

Carolina Saito da Costa
Marcela Abras Lorenzetti

O Cade homologou a versão final do novo guia de análise de atos de concentração horizontal, o Guia H¹, na 89ª Sessão Ordinária de Julgamento. Trata-se de versão atualizada do guia publicado em 2001, considerando os termos da Nova Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11) e as sugestões da comunidade antitruste.
O documento trata de operações entre concorrentes, mesmo que apenas potenciais, e tem como objetivos conferir maior transparência à atuação do Cade, orientar seus membros no exame dessas operações e possibilitar às empresas melhor compreensão das análises realizadas pela autoridade.
Assim, o Guia esclarece as metodologias clássicas utilizadas pelo Cade na análise de concentrações horizontais e inova ao apresentar expressamente a possibilidade de dispensa da análise tradicional da Autarquia, com a utilização de métodos alternativos.
As disposições do Guia H se referem às situações mais comuns e relevantes na atuação do Cade, mas a autoridade não desconsidera o uso de outros métodos, estratégias ou informações não citadas no Guia.
1. Análise clássica
As principais etapas tradicionalmente consideradas pelo Cade ao examinar um ato de concentração e decidir pela sua aprovação, reprovação ou aprovação com restrições, são:
(i) Definição do mercado relevante;
(ii) Análise do nível de concentração horizontal;
(iii) Análise da probabilidade de uso de poder de mercado; e
(iv) Ponderação das eficiências da operação.
Entre essas etapas, destacam-se as informações sobre mercado relevante e ponderação das eficiências.
1.a Mercado Relevante
A identificação do mercado relevante é uma das etapas mais comuns nas análises de operações, que busca identificar os agentes econômicos que efetivamente relacionam-se e são afetados com as partes envolvidas no ato de concentração. O mercado relevante costuma ser definido considerando-se todos ou alguns dos itens abaixo:
(i) Análise de informações qualitativas: como é o funcionamento e estrutura do mercado;
(ii) Uso de informações de preços: influência do preço nas decisões dos consumidores;
(iii) Análise do fluxo de mercadorias e consumidores: informações que possibilitam identificar o alcance do mercado, ou seja, seu aspecto geográfico;
(iv) Definição de raios: distância máxima que o consumidor está disposto a percorrer para adquirir o produto ou acessar o serviço;
(v) Aplicação de métodos quantitativos: como análise de perda crítica, que verifica quando uma queda nas vendas pode levar ao aumento de preço e ausência de lucro.
Destaca-se que o item (i) acima é particularmente importante, pois refere-se às condições de competitividade do mercado – fator determinante para verificar os possíveis efeitos da operação. Nesse sentindo, o Guia H inova ao reconhecer expressamente a influência que medidas de Comércio Exterior podem ter em determinado mercado relevante, é apontado que fatores como alterações da Tarifa Externa Comum (TEC), medidas antidumping e outras podem ser consideradas pelo Cade para verificar as condições competitivas de um mercado – especificamente, a existência de barreiras à entrada de agentes/produtos estrangeiros.
Vale lembrar que as particularidades de determinado mercado podem demandar uma abordagem diferente. Nesse sentido, destacam-se mercados de tecnologia em decorrência da forte presença de patentes e de serviços de pesquisas e desenvolvimento.
1.b Ponderação das eficiências
Quando da análise de uma operação, o Cade pondera se a operação poderá ter efeitos positivos suficientes para compensar os efeitos negativos para o mercado e para os consumidores, por meio da chamada “análise dos efeitos líquidos do ato de concentração”. Nesse sentido, são listados alguns benefícios considerados pelo Cade:
(i) Bem-estar do consumidor: serão considerados quando as eficiências da operação (como redução de custos e outras) não sejam represados pelas empresas, devendo necessariamente serem transmitidos aos respectivos clientes;
(ii) Eficiências específicas: aquelas que não poderiam ser alcançadas de outra forma senão por meio da operação;
(iii) Externalidades positivas: consequências benéficas que o ato de concentração levará à terceiros, como inovações tecnológicas, disponibilização de mais e melhores informações para os consumidores, etc.
É destacado que prever e quantificar eficiências é um esforço que envolve muitas estimativas, projeções e incertezas, e caso os riscos concorrenciais da operação sejam elevados, não serão considerados eventuais benefícios puramente especulativos ou que não sejam concretamente prováveis e verificáveis.
2. Análises alternativas
O Guia é claro ao reconhecer eventual uso de métodos complementares e alternativos para análise de atos de concentração horizontal, a serem adotados conforme as peculiaridades do caso concreto:
(i) Análise contrafactual: comparação de diferentes cenários (como mercados semelhantes, regiões próximas, etc.) com objetivo de verificar os efeitos do ato de concentração;
(ii) Uso de modelos matemáticos e econométricos para simular os efeitos da operação.
Ainda, menciona-se alguns fatores adicionais que podem ser levados em consideração pelo Cade:
(i) Mavericks: empresas que apresentam nível de rivalidade do tipo disruptivo, com maior probabilidade de atuação anticompetitiva;
(ii) Concorrência potencial: referente aos casos em que uma das empresas envolvida não compete diretamente com o outro agente, mas este cenário seria possível;
(iii) Integração vertical vs. sobreposição horizontal: casos em que o agente atua em mais de um elo de uma mesma cadeia;
(iv) Empresa atuante em mercado de dois lados: quando a empresa atua como plataforma entre dois usuários finais; e
(v) Análise de questões societárias: em aquisições parciais, verifica-se se a operação pode alterar o controle ou influência relevante de uma empresa sobre a outra.
3. Informações a serem apresentadas pelas Requerentes
Já é de conhecimento que as partes de uma operação precisam apresentar informações mínimas exigidas pelo Cade, que estão detalhadamente descritas nos formulários de notificação. Além dessas informações, o Guia H aponta que informações relevantes devem, idealmente, ser apresentadas, tais como:
(i) Estudos de mercado, pesquisas, relatórios, projeções e quaisquer outros documentos relacionados: ao posicionamento competitivo da empresa e de suas concorrentes; às condições de demanda e oferta; à disputa por clientes; ao comportamento estratégico; às denúncias de comportamento anticompetitivo de empresas que integram o MR, entre outros;
(ii) Relatório de marketing, relatório comercial, planos e estratégias de divulgação da marca, relatório de posicionamento de produto e qualquer outro similar;
(iii) Planejamento estratégico, plano de negócios, planos de expansão e contenção, e qualquer outro similar;
(iv) Mapa informativo da localização de suas plantas produtivas e das plantas de suas concorrentes;
(v) Abrangência das vendas de cada requerente e de suas concorrentes individualizados;
(vi) Estimativa do raio ao qual os consumidores estão dispostos a se locomover para adquirir os produtos desejados; e
(vii) Perguntas a serem realizadas aos demais agentes do mercado, de forma à auxiliar as atividades do Cade
4. Outros temas interessantes
Apesar da variedade de agentes e de mercados submetidos à análise da Autoridade Antitruste, há algumas situações e argumentos comuns aos diversos atos de concentração notificados ao Cade. Neste sentido, o Guia H tece algumas considerações sobre estes temas recorrentes, conforme resumido abaixo:
(i) Cláusula de não concorrência: implica em restrição da concorrência e livre iniciativa, sendo aceita apenas se observados alguns requisitos – visa garantir fundo de comércio ou estabelecimento de joint venture, tem caráter colateral e ancilar, prazo máximo de cinco anos e é restrita ao mercado relevante.
(ii) Teoria da failing firm: aceita apenas quando comprovado pelas Requerentes que não há alternativa à operação, e que sua reprovação resultaria em saída da empresa insolvente e de seus ativos do mercado;
(iii) Poder compensatório: exige cenário de assimetria no poder de barganha, sendo necessário verificar se sua utilização resultará em aumento de bem-estar, o que deve ser feito pela regra da razão, conforme conveniência e oportunidade do Cade;
(iv) Poder de portfólio: agentes que oferecem um escopo maior de produtos e/ou serviços podem representar mais eficiência e menores custos aos clientes. Entretanto, o Guia destaca que o poder de portfólio pode dificultar a entrada de novos agentes, diminuir capacidade de rivalizar das concorrentes e facilitar a prática de condutas lesivas à concorrência.
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