Cade recomenda o arquivamento de processo sobre acordos de exclusividade no mercado de sorvetes

No dia 14 de Julho, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) concluiu a análise do processo administrativo que trata dos acordos de exclusividade pelas empresas Unilever e Nestlé no mercado de sorvetes por impulso (consumo imediato). Em Nota Técnica, sugeriu-se o arquivamento da investigação por não haver provas suficientes que configurem conduta das empresas como infrativa à ordem econômica.

 

Em sua decisão, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) analisou duas condutas específicas: (i) a exclusividade de uso de freezers, pela Nestlé e Unilever, em que havia cessão do freezer em comodato com a exigência de acondicionamento exclusivo de sorvetes de cada uma das empresas; (ii) a exclusividade de merchandising/vendas (merchandising no caso da Unilever e vendas no caso da Nestlé), que incluem, além da exclusividade de freezers, cláusulas de volume mínimo, giro mínimo, bonificações e preferência de renovação).

Quanto aos contratos de exclusividade de freezers, as empresas demonstraram a racionalidade econômica dessa exigência, uma vez que arcam com os custos de instalação e manutenção de tais freezers. Assim, o Cade entendeu ser razoável a exclusividade do uso, o que, além de ser prática corrente no mercado, não demonstrou criar barreiras ao estabelecimento de novos concorrentes no mercado.

Quanto aos contratos de exclusividade de merchandising/vendas, apurou-se que as empresas celebram esse tipo de contrato com uma pequena fração de pontos de vendas. Assim, a exclusividade nos limites praticados pelas empresas não fecharia parcela relevante do mercado.

A SG/Cade concluiu que o mercado de sorvetes, de uma forma geral, tem se mostrado bastante dinâmico no país, havendo uma considerável evolução desde a instauração do processo administrativo em questão.  Ainda que a Unilever e a Nestlé permaneçam na liderança do mercado, observa-se a entrada de novos concorrentes com capacidade de rivalidade, especialmente a nível regional.

O processo foi remetido para o Tribunal do Cade, que realizará o julgamento.

26/07/2017 por GCA Conteúdo

REGULAÇÃO E CONCORRÊNCIA: LIMITE À AÇÃO DO CADE

Uma consulta feita pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert), nos autos do Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14, questionou se o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) deve levar em conta uma restrição regulamentar, oriunda de lei ou regulamento específicos de determinada atividade econômica. O caso era de alegada proibição de participação superior a 30% no capital de empresas de telecomunicações com sede no Brasil.

A Procuradoria do Cade (ProCade) emitiu o Parecer nº 27/2017 em 12.07.2017 concluindo pela ausência de competência do Cade para aplicar disposições regulamentares, mormente quando existem agências reguladoras com tal competência.

24/07/2017 por GCA Conteúdo

O MINISTÉRIO PÚBLICO E AS INDENIZAÇÕES DOS CARTÉIS

Recente audiência pública do Ministério Público Federal (MPF) sobre cobrança de indenizações por parte das vítimas de cartéis foi acompanhada por dois sócios de GCA e alguns pontos merecem ser aqui reportados. Foram abordadas as seguintes questões:

  1. Como calcular a lesão? Normalmente a tendência dos Juízes é a realização de perícia, o que nem sempre é uma solução adequada, já que este tipo de indenização tem aspectos complexos.
  2. Quem é o lesado? Se quem adquiriu um bem de uma empresa integrante de um cartel, possivelmente terá pago preço maior do que aquele que teria pago sem a existência do cartel. Mas esse valor adicional pode ter sido acrescentado ao preço cobrado, transferindo o preço ao seu adquirente. É difícil saber aqui quem é a pessoa prejudicada.
  3. Como conciliar um acordo de leniência com a reparação dos danos causados pelo cartel? Um acordo de leniência só pode funcionar dentro de um certo grau de confidencialidade. Mas quem se sente prejudicado por um cartel quer ter as provas desse cartel para poder processar os responsáveis. Esta prova está por vezes no acordo de leniência, que é protegido pela confidencialidade.
  4. Existe dano moral coletivo? O MPF indaga se pode processar os participantes de um cartel pelo dano causado à economia em geral.
  5. Qual é o marco inicial da prescrição? O MPF cogita a possibilidade de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor (CDC), que estabelece o marco inicial da prescrição como a data do conhecimento do fato (em geral a data da publicação no Diário Oficial com relação à abertura do processo). Mas há controvérsia sobre a aplicação do CDC em ações de reparação, inclusive considerando que nem sempre o lesado se classificaria como consumidor.

30/06/2017 por GCA Conteúdo

TESTEMUNHA E PARTE: DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI

Decidindo Medida Cautelar em Habeas Corpus (136.331), a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal anulou uma decisão condenatória de pessoa que depôs como testemunha e, em razão das declarações então prestadas pela depoente. A pessoa em questão não foi advertida de que poderia ter ficado calada e bem assim ter sido acompanhada de advogado, tendo por isto produzido a auto-incriminação.

 O direito de não se auto-incriminar existe em todas as áreas processuais, inclusive no processo administrativo sancionador que corre no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

20/06/2017 por GCA Conteúdo

ALEMANHA: MAIS UM REQUISITO PARA ATO DE CONCENTRAÇÃO

Na Alemanha, como no Brasil, é o faturamento das partes envolvidas em um negócio jurídico que determina a necessidade ou não da aprovação da autoridade concorrencial. As autoridades e os estudiosos sempre perceberam que determinados negócios jurídicos ficavam fora do radar, razão pela qual operações importantes não eram notificadas.

 É claro que não se trata de um problema apenas alemão, mas o Parlamento da Alemanha aprovou em 31 de março de 2017 o acréscimo de mais um requisito para definir a necessidade ou não da notificação do ato de concentração. Mesmo que as partes não alcancem faturamentos mínimos, se o valor do negócio jurídico for superior a EUR 400 milhões, o negócio também deverá ser notificado.

20/06/2017 por GCA Conteúdo

Aprovação da operação cuja submissão foi requisitada pelo Cade

No dia 06 de junho, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aprovou sem restrições a aquisição da divisão de meios de contraste e sistemas de injeção (conhecido como CMDS) da Mallinckrodt pela Guerbet. Como as empresas não possuíam faturamento suficiente para que a operação fosse enquadrada como de notificação obrigatória, ela já havia sido concluída em 27 de novembro de 2015, sem submissão ao Cade. Ocorre que o Cade recebeu denúncia da GE Healthcare do Brasil, alegando alta concentração de mercado decorrente da operação.

Após considerar que as participações de mercado das empresas envolvidas eram muito altas, sendo de até 2/3 em alguns casos, o Cade ordenou a notificação da operação. A Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), entretanto, após análise extensiva do caso, entendeu que não havia evidências de que as empresas tenham exercido poder de mercado após a fusão, que, aliás, não foi vista de maneira negativa pelos clientes. Por fim, a SG/Cade também entendeu existir rivalidade nos mercados analisados, de tal modo que os concorrentes poderiam contestar eventual abuso de poder de mercado da Guerbet.

Assim, a SG/Cade recomendou a aprovação sem restrição da operação, o que foi acatado pelo Tribunal do Cade, que então aprovou a primeira operação já concluída e cuja notificação foi determinada posteriormente desde a mudança da legislação em 2011.

16/06/2017 por GCA Conteúdo

Conselho da Justiça Federal aprova a especialização de varas federais em Direito Concorrencial e Comércio Internacional

Em votação do Colegiado do Conselho da Justiça Federal, foi aprovada a resolução referente à especialização, porém sem exclusividade, de varas federais em direito da concorrência e comércio internacional.

De acordo com o relator de tal Resolução, o Ministro Mauro Campbell Marques, a proposta possibilitará um maior domínio dos magistrados sobre ramos específicos do Direito, de modo a assegurar o equilíbrio no andamento dos processos e contribuir para o planejamento e execução de negócios pelos jurisdicionados, além de favorecer a melhoria de soluções no desenvolvimento do comércio internacional e da economia brasileira e atrair novos investimentos, conforme sinalizado pelos órgãos envolvidos.

A princípio, a implementação da proposta se dará nos Tribunais Regionais Federais da 1ª e 3ª Região, onde há maior quantidade de processos sobre a matéria. Depois, será realizada nas outras três regiões.

14/06/2017 por GCA Conteúdo

Cade condena pessoa física por vazamento de informações sigilosas

Na sessão de julgamento de 7 de junho de 2017, o Tribunal do Cade aplicou multa a pessoa física por vazamento de informação considerada sigilosa em investigação em andamento na autarquia.

A pessoa física, representada em processo administrativo que apura suposto cartel no mercado de tubos e conexões de PVC, teria revelado informação que teve acesso em caráter confidencial com o único objetivo de permitir sua defesa, em reunião de associação da qual participa (Associação Brasileira dos Fabricantes de Materiais para Saneamento – ASFAMAS), de acordo com depoimentos de outros membros da associação presentes.

Segundo o representado, as informações divulgadas por ele em reunião não seriam inéditas, mas já divulgadas em um veículo de imprensa. O Conselheiro Relator João Paulo de Resende discordou e entendeu tratar-se de conduta grave, tendo em vista a exposição de conteúdo de acesso restrito às empresas que formam o polo passivo da investigação. A decisão de imposição de multa em R$ 50 mil foi unânime.

14/06/2017 por GCA Conteúdo

Dow e DuPont: exemplo de cooperação entre autoridades antitruste estrangerias

A operação mundial de fusão entre a Dow Chemical e DuPont foi aprovada, por unanimidade, pelo Cade na 105ª Sessão de Julgamento, que aconteceu em 17 de maio. O ato de concentração (n. 08700.005937/2016-61) ficou condicionado ao cumprimento de cláusulas estabelecidas em Acordo de Controle de Concentração (ACC). Dentre as cláusulas negociadas com o Cade, algumas também foram negociadas em jurisdições estrangeiras.

De acordo com o Conselheiro do caso, Paulo Burnier, a operação é importante na história do órgão – ao lado, por exemplo, da operação entre Ball Corporation e Rexam –, haja vista que representa um amadurecimento do Cade no reconhecimento de problemas concorrenciais locais, em conjunto com problemas em outras jurisdições.

As empresas comprometeram-se a realizar desinvestimentos em algumas áreas com intuito de evitar concentração de mercado. Foram afetados os negócios envolvendo os mercados de ciência material, defensivos agrícolas, estes em âmbito nacional e internacional; e sementes, mais restrito ao mercado nacional.

23/05/2017 por GCA Conteúdo

Não conhecimento de Codeshare

Um contrato de codeshare (acordo de compartilhamento de voos, que permitem que os voos operados por uma empresa sejam vendidos pela outra, e vice-versa) entre TAM Linhas Aéreas (Latam) e Qatar Airways (Qatar) foi recentemente notificado, tendo a Superintendência-Geral do Cade decidido que tais contratos não são mais de notificação obrigatória, alterando a orientação anterior do Conselho.

A operação envolvia algumas rotas nacionais e internacionais interligando cidades no Brasil e na América do Sul, havendo apenas uma única rota que poderia ser considerada sobreposta (São Paulo – Buenos Aires). O entendimento anterior do Cade era no sentido de que contratos de codeshare seriam de notificação obrigatória caso abrangessem rotas sobrepostas, nas quais ambas as empresas operassem voos.

Em virtude da sobreposição nessa rota, considerou-se que as requerentes são concorrentes no mercado relevante objeto do contrato, preenchendo assim um dos requisitos da Resolução n. 17/2016. Contudo, apesar do cumprimento de um desses requisitos, a SG entendeu que contratos de codeshare não estabelecem a formação de uma empreendimento comum para exploração de uma atividade econômica, tampouco preveem o compartilhamento de riscos e resultados. Isso porque “as Requerentes terão plena liberdade para descontinuar ou iniciar, unilateral e isoladamente, novos voos e rotas”, não havendo ingerência de uma parte sobre a outra; assim, não há coordenação da oferta de um serviço ao mercado em decorrência do contrato.  Da mesma forma, o contrato não permite a estipulação conjunta de preços, e estabelece que a remuneração das partes se dará por meio de uma comissão por comercialização de assentos. Dessa forma, operação não foi conhecida, criando um novo precedente de que contratos de codeshare não serão considerados associativos à luz da Resolução n. 17/2016, ainda que envolvam rotas sobrepostas.

15/05/2017 por GCA Conteúdo

Declarações públicas merecem cuidados

A Superintendência-Geral (SG) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) abriu o processo administrativo 08700.009858/2015-49, após processamento de Inquérito Administrativo, contra o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo (Sincopetro/SP) e seu Presidente, tudo conforme Nota Técnica e Despacho datados de 27.04.2017.

É importante aqui salientar o motivo que levou à abertura do aludido processo. A Petrobrás anunciou em 29.09.2015 um aumento dos preços dos combustíveis a partir de suas refinarias; tal aumento passou a vigorar no dia 31.09 seguinte. Neste mesmo dia o Presidente do Sincopetro/SP concedeu entrevista a uma rádio de São Paulo dizendo, entre outros pontos, que a gasolina nas bombas deveria sofrer um aumento de 5 a 7% e o óleo diesel entre 3,5 e 4,5%.

Essa indução (ou sugestão ou previsão) foi suficiente para desencadear o inquérito e mais adiante a abertura do processo. É claro que não sabemos nem conseguimos antecipar o que ocorrerá com esse processo, podendo resultar tanto em condenação quanto em arquivamento. Mas é importante, vendo este fato como uma advertência, que se tenha sempre os devidos cuidados em declarações públicas.

05/05/2017 por GCA Conteúdo

EUA: Purdue compra Kaplan

A Purdue University – entidade de prestígio onde ensinou, entre outros, o Prof. John Connor, um dos ícones do direito antitruste norte-americano – acaba de adquirir a Kaplan University. É de se notar que a adquirente é uma entidade não lucrativa, enquanto a adquirida tem características de empresa comercial.

O motivo alegado pela Purdue para a compra é a possibilidade de atingir alunos adultos que de outra forma não teriam a oportunidade de obter o padrão de educação das grandes universidades. O Presidente da Purdue (ex-Governador do Estado de Indiana, onde fica a Universidade) declarou que, embora ainda sejam incertos o padrão e a velocidade do avanço da educação avançada (online), a aquisição é um passo importante para que a universidade esteja na linha de frente desse avanço.

02/05/2017 por GCA Conteúdo

MINISTÉRIO PÚBLICO E CADE

O Procurador da República que representa o Ministério Público Federal (MPF) no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) comprometeu-se a requerer ao Poder Judiciário a intimação do órgão para emitir pareceres nos processos em que atua (ou deve atuar).

Isso é feito em consonância com o Enunciado nº 16 da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, aprovado em março de 2016 e que prevê que “constitui múnus do Ministério Público Federal atuar em processos administrativos e judiciais na repressão às infrações contra a ordem econômica e zelar pela observância por parte dos agentes econômicos dos princípios constitucionais da livre concorrência e da defesa do consumidor e dos direitos e interesses tutelados pela Lei 12.529/11”.

O Enunciado nº 17, do mesmo mês, explica a função do MPF ao estabelecer que “dado que a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei 12.529/11, o Ministério Público Federal deverá oficiar como custos legis nos processos em que o CADE figure no polo ativo ou passivo da ação, como recorrente ou recorrido, nos quais esteja em causa matéria relativa ao direito da concorrência”.

O que se vê é que o MPF deve atuar em todos os processos dos quais o CADE faça parte, face ao interesse eminentemente público da atuação da autarquia concorrencial. Mas é de se notar que a atuação do MPF é de fiscal da lei e não de parte interessada.

26/04/2017 por GCA Conteúdo

CARTÉIS: OBJETO OU EFEITO?

O recente julgamento, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), do Processo Administrativo nº 08700.001020/2014-26, fez ressurgir a discussão sobre a definição de cartel como infração por objeto ou infração por efeito.

O item 68 do voto vencedor do Conselheiro Alexandre Cordeiro bem demonstra a diferença entre um e outro tipo: “Note-se que a presunção nas infrações pelo objeto decorre do fato de que, a princípio, já sabemos de antemão que os efeitos são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Desta forma, basta a comprovação da sua ocorrência para a condenação, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada, visto que desnecessária. Já no caso das condutas pelos efeitos, potenciais ou efetivos, há dúvidas sobre se os efeitos líquidos para a sociedade são positivos ou negativos, de forma que é necessário aprofundar a análise”.

O entendimento do CADE tem sido o de que um cartel é, por definição, uma infração por objeto, de tal sorte que, verificado o conluio entre os concorrentes, não se faz necessária a análise dos efeitos daquele conluio sobre a economia; os efeitos negativos são presumidos. Foi essa, em síntese, a decisão no processo acima aludido.

Vale esclarecer, contudo, que houve um marcante voto vencido da Conselheira Cristiane Schmidt, que criticou a ausência da análise dos efeitos da conduta, concluindo no item 9 que, “como não restou claro para mim em nenhum momento ao longo do voto se houve efeitos nocivos à sociedade brasileira, e se houve, quanto foi, não há elementos para condenar os agentes econômicos aqui acusados”.

Vemos, assim, que as duas correntes estão presentes nas votações do CADE. Embora tenha prevalecido no CADE a ideia segundo a qual o cartel é uma infração por objeto, a interpretação divergente da Conselheira bem demonstra que a dúvida e a incerteza não foram superadas.

26/04/2017 por GCA Conteúdo

Antitruste no Chile – Comparação com o Brasil

No 65º Antitrust Law Spring Meeting da American Bar Association, realizado em março de 2017 em Washington DC, no painel denominado “Antitrust in Latin America: Quo Vadis?”, o Diretor da Fiscalía Nacional Económica (FNE) do Chile, Felipe Irarrazabal, mencionou duas interessantes novidades no direito concorrencial de seu país (que comparamos aqui com o que ocorre no Brasil):

  • Nos acordos de leniência a confidencialidade é garantida, agora com autorização da Suprema Corte do Chile. A política difere de algumas tentativas brasileiras de quebrar parcialmente o sigilo com o objetivo de incentivar pedidos de indenizações de prejudicados.
  • No Chile a FNE abre investigação, enviando-a para a Justiça especializada, contra cujas decisões os eventuais recursos vão diretamente para a Suprema Corte. Em relação ao Brasil, etapas são suprimidas, tornando o processo mais célere. Com efeito, no Brasil, em havendo uma condenação pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), a parte que se julga prejudicada pode ir ao Poder Judiciário começando pela Primeira Instância.

18/04/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

“Regulamentar Uber é retrocesso”, diz Conselheira do Cade

O início da 102ª Sessão de Julgamento do Cade foi marcado pela declaração de repúdio da Conselheira Cristiane Alkmin ao Projeto de Lei nº 5587/16, que visa regulamentar o serviço de transporte individual privado remunerado no Brasil. O projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados com uma emenda que retira a parte do texto que diz que o serviço se trata de atividade privada, transformando-a em pública. Como resultado, haverá o fim do preço variável, licenciamento dos motoristas e uso de caixa luminosa externa com a palavra “Táxi” pelos veículos cadastrados nos aplicativos de transporte.

“Em vez de regulamentar esse tipo de serviço, o texto cria um novo táxi. Se é para mudar as regras, que altere as do táxi, diminua as amarras. Se a intervenção estatal se justifica para melhorar o bem-estar social, a intervenção feita pela Câmara é um retrocesso gigantesco, trazendo uma gritante perda de bem-estar social”, disse a conselheira. Ante a declaração, o presidente-interino Gilvandro Vasconcelos esclareceu que esta opinião não é do órgão antitruste, mas, sim, da conselheira.

Em fevereiro do ano passado o Departamento de Estudos Econômicos do Cade publicou estudo sobre o impacto do aplicativo Uber sobre as corridas de aplicativos de táxi. O estudo concluiu que o aplicativo não rivalizou ou influenciou o mercado de táxis, ele criou uma nova demanda que não utilizava este tipo de serviço, alcançando um mercado ainda não alcançado.

O texto aprovado agora segue para apreciação do Senado Federal.

07/04/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

Discriminação de preços

Durante o Antitrust Law Spring Meeting realizado no final de março em Washington, DC, no painel chamado “Robinson-Patman: Revival of na Endangered Species?”, um dos principais pontos tratados foram os descontos e condições especiais que um fornecedor pode praticar junto aos seus fornecedores. Tais descontos e promoções especiais podem ser considerados normais e/ou legais – em vez de contrários à livre concorrência – desde que as condições de favorecimento sejam objetivas e não discriminatórias.

Isso significa que tais descontos e condições especiais devem ser colocados para todos os que cumprirem os mesmos requisitos dos beneficiados. Obviamente, se esses requisitos forem impossíveis de ser atingidos por outros possíveis compradores, a promoção poderá ser vista como discriminatória.

Os descontos e condições especiais não podem ser oferecidos com base em vendas passadas, pois neste caso haverá discriminação contra novos possíveis adquirentes.

O ponto importante para o qual ainda não se conseguiu uma solução satisfatória é o impacto das vendas pela internet.

30/03/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

BOVESPA E CETIP NO CADE: APROVAÇÃO DINÂMICA

O Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aprovou em 22.03.2017, a operação pela qual a BM&F/Bovespa adquiriu a Cetip, numa sessão em que estavam presentes 4 dos 5 Conselheiros atuais. Houve um acordo – recusado pela Conselheira Cristiane Alkmin, que propôs medidas unilaterais a serem adotadas pelo Cade – aprovado pelos demais Conselheiros (Gilvandro Araújo, Alexandre Cordeiro e Paulo Burnier).

O acordo propôs o sempre instigante desafio de trabalhar em mercados regulados – no caso a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) –, sendo que a adquirente apresentava-se como monopolista no mercado de valores mobiliários e a adquirida como líder no mercado de balcão. Era importante apreciar a operação sem interferir na regulação.

O acordo propiciou a possibilidade de abertura para novos entrantes de forma não discriminatória – considerando que o acesso pela adquirente constitui facilidade essencial – prevendo a atuação de um tribunal arbitral para dirimir as controvérsias, inclusive no tocante ao preço a ser pago.

29/03/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

NEGOCIAÇÃO DE ACORDOS NO CADE

A negociação de um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é mais complicada do que parece. Essa dificuldade decorre do entendimento de dois Conselheiros segundo o qual a multa resultante de um processo administrativo deve ser calculada com base no valor auferido em vez do valor do faturamento no ano anterior ao da abertura do processo. Isso já foi tratado em artigos publicados no Jota e reproduzidos neste sítio.

Essa divergência começou sua direção ao paroxismo quando uma proposta de TCC, que foi negociada por integrante da minoria que defende a multa com base na vantagem auferida, foi recusada pela maioria contrária, lembrando-se que a maioria hoje é de 3 x 2. Isso significa que, quando um TCC for negociado com um Conselheiro integrante da minoria, os interessados devem procurar os Conselheiros integrantes da maioria.

Mas é importante lembrar que o proponente do TCC não escolhe o Relator, que é definido por sorteio, sendo que o Relator é o negociador em nome do Cade. Será muito complicada a situação da parte que tiver que negociar ao mesmo tempo com as duas correntes do Cade, sendo que uma tem o poder de impor um método de cálculo da contribuição financeira e a outra tem o poder de decidir contra esse método.

06/02/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

ALEMANHA: REGRAS PARA FIXAÇÃO DE PREÇO DE REVENDA

A Fixação do Preço de Revenda (FPR), do fornecedor regulando o preço do revendedor, sempre foi objeto de controvérsias. O Escritório Federal de Cartéis da Alemanha emitiu em 27 de janeiro de 2017 o guia com as seguintes recomendações básicas:

(i) A FPR por imposição ou acordo é proibida. Se o revendedor não puder, em virtude de determinada situação de mercado (nota de GCA: inclusive por medo de retaliação), evitar a fixação do preço, deve informar a autoridade competente ou, se nem isso for possível, pelo menos guardar os documentos que provem a imposição e a situação de mercado em questão.
(ii) O fornecedor pode informar os preços sem obrigar o revendedor. Mas este não pode declarar ao fornecedor que vai seguir os preços sugeridos pois esta declaração pode configurar a existência de acordo.
(iii) O fornecedor não pode garantir expressamente ao revendedor uma determinada margem pois esta garantia pode ser interpretada pelo revendedor como conduta geral do fornecedor.
(iv) O término de uma relação comercial entre o fornecedor e o revendedor não pode ser motivado pela política de preços do revendedor pois tal comportamento poderá ser visto como FPR.
(v) A eventual troca de informações entre revendedores não pode ser usada como forma de coordenação de estratégias de preços.

06/02/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

NEGOCIAÇÃO DE ACORDOS NO CADE

A negociação de um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é mais complicada do que parece. Essa dificuldade decorre do entendimento de dois Conselheiros segundo o qual a multa resultante de um processo administrativo deve ser calculada com base no valor auferido em vez do valor do faturamento no ano anterior ao da abertura do processo. Isso já foi tratado em artigos publicados no Jota e reproduzidos neste sítio.

Essa divergência começou sua direção ao paroxismo quando uma proposta de TCC, que foi negociada por integrante da minoria que defende a multa com base na vantagem auferida, foi recusada pela maioria contrária, lembrando-se que a maioria hoje é de 3 x 2. Isso significa que, quando um TCC for negociado com um Conselheiro integrante da minoria, os interessados devem procurar os Conselheiros integrantes da maioria.

Mas é importante lembrar que o proponente do TCC não escolhe o Relator, que é definido por sorteio, sendo que o Relator é o negociador em nome do Cade. Será muito complicada a situação da parte que tiver que negociar ao mesmo tempo com as duas correntes do Cade, sendo que uma tem o poder de impor um método de cálculo da contribuição financeira e a outra tem o poder de decidir contra esse método.

03/02/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

Preço predatório como ferramenta de cartel

No dia 23 de janeiro de 2017 o Cade condenou as empresas Elegê Alimentos S.A., Thurmer & Leitzke Ltda. e Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda., as cooperativas Consulati e Coopal, o sindicato Sindilat e diversas pessoas físicas pela formação de um cartel no mercado de leite pasteurizado Tipo C na microrregião de Pelotas.
A prática começou a ser investigada em 2004 pela Delegacia de Polícia Federal em Pelotas após uma denúncia realizada por um produtor de leite da região e contou com o trabalho de policiais infiltrados.

O diferencial deste caso está na dinâmica do referido cartel. A Elegê e a Consulati, como líderes do mercado, impunham a participação de outras empresas menores no cartel por meio de uma ameaça de preço predatório, além de usarem dessa tática para garantir que elas seguissem os preços impostos.

As empresas, de fato, mantiveram seus preços abaixo do custo de produção entre o junho de 2003 e início de 2004, mas os Conselheiros divergem quanto a caracterização de preço predatório ou não, e a sua importância para a organização do cartel a partir de janeiro/fevereiro de 2004. Durante o cartel, os preços foram fixados em torno de R$1,00, sendo que as empresas menores poderiam contar com uma margem de R$0,05.

Apesar da divergência entre os Conselheiros, o Cade entendeu que a prática de preços predatórios é a diminuição de preços com o objetivo de excluir os concorrentes do mercado, para depois auferir lucros de monopólio de forma estável. Ou seja, deve haver objetivo exclusionário. Entretanto, no caso em tela, ele foi utilizado como mecanismo de coerção e manutenção do cartel.

As Representadas foram condenadas apenas pela prática de cartel. Entretanto, a divergência se estendeu ao cálculo da multa, com dois conselheiros defendendo que ela deveria ter como base a vantagem auferida pelos agentes cartelizados, enquanto que a maioria do plenário concordou em ter como base o faturamento bruto de 2011.

27/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

Substituição de Penhora

Muitas vezes, durante um processo judicial contra o Poder Público, se o particular quer garantir a inexigibilidade da alegada dívida, tem que oferecer garantia ao juízo. Essa garantia pode ser depósito em dinheiro, fiança bancária, seguro, hipoteca judicial ou outra. Pode ocorrer, entretanto, que, oferecida uma garantia, a parte que o fez precise alterá-la, inclusive para diminuir custos.

O art. 15, I, da Lei 6.830, de 1980, com a redação dada pela Lei13.043, de 2014, estabelece que “em qualquer fase do processo, será deferida pelo juiz” “ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia”. O assunto chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) face à resistência fazendária em aceitar a substituição de fiança bancária por seguro garantia, tendo o STJ reformado a decisão recorrida para acatar a substituição.

Antes da aludida decisão, o STJ, sendo Relator o Ministro Herman Benjamin, já decidira, no Recurso Especial 1.508.171-SP, que “a norma é de cunho processual, de modo que possui aplicabilidade imediata aos processos em curso”. Já no Recurso Especial 1.637.094, o STJ, sendo Relator o mesmo Ministro Herman Benjamin, decidiu que “no referido artigo não há limitação quantitativa, isto é, não define a quantidade de vezes que é possível efetuar a substituição da penhora, razão pela qual cabe à autoridade fazer a devida análise, caso a caso”.

Assim, nos processos movidos contra o Poder Público – inclusive os movidos contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) – em que há oferecimento de garantia, a substituição é possível. Isso é importante pois há diferenças de custos entre as distintas garantias.

23/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

EUA: CARTEL EM MEDICAMENTOS GENÉRICOS?

Em 14.12.2016 vinte Estados americanos, liderados pelo Estado de Connecticut, abriram ação civil contra seis indústrias farmacêuticas dedicadas à produção de medicamentos genéricos (Aurobindo, Citron, Heritage, Mayne, Mylan e Teva) por alegada prática de cartel, especificamente fixação de preços e alocação de mercados. Este fato – por enquanto apenas uma acusação contra a qual as acusadas podem apresentar suas defesas – foi amplamente divulgado nos meios jurídicos e empresariais.

Os dois produtos específicos em pauta (relativamente aos quais houve a acusação) são o DoxyDR (para tratamento de acne severa) e Glyburide (para tratamento de diabetes do tipo 2).

Obviamente não se sabe se os Estados terão êxito em sua ação mas o importante aqui é salientar que também pode haver colusão entre produtores de medicamentos genéricos e não apenas entre indústrias de medicamentos originais (de marca).

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

CORRUPÇÃO: PROCEDIMENTOS PARA LENIÊNCIA

No dia 15/12/2016 A Advocacia Geral da União (AGU) e a Controladoria-Geral da União (CGU), esta também com o Ministério da Transparência, assinaram portaria conjunta definindo os procedimentos para a celebração de acordos de leniência em matéria de corrupção.

Os procedimentos são bastante claros mas deixam de prever a posição e a eventual participação do Ministério Público.

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NÃO É ABSOLUTA

No julgamento do Habeas Corpus 127.397/BA, o Supremo Tribunal Federal (STF), seguindo voto do Ministro Dias Toffoli, enfrentou os limites da Teoria do Domínio do Fato, tão comentada quando do julgamento da Ação Penal 470 (também conhecida como “Caso do Mensalão”), que correu pelo mesmo STF.

Consta do voto: “A inexigibilidade de individualização, na denúncia, das condutas dos dirigentes da pessoa jurídica pressupõe a indiferenciação das responsabilidades, no estatuto ou no contrato social, dos membros do conselho de administração ou dos diretores da companhia, ou dos sócios ou gerentes da sociedade por quotas de responsabilidade limitada”.

Na sequência: “Quando se afigurar possível a diferenciação de responsabilidades, a denúncia não poderá se lastrear genericamente na condição de dirigente ou sócio da empresa”.

Com isso, cai por terra a ideia de que os altos dirigentes são automaticamente responsáveis por tudo o que de ruim faz a empresa. Obviamente tais dirigentes serão responsáveis nas medidas de suas participações nos eventos.

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

REINO UNIDO: PREÇO EXCESSIVO?

A Competition and Markets Authority (CMA) do Reino Unido anunciou em 07.12.2016 que aplicou multa a duas empresas farmacêuticas – Pfizer e Flynn, ambas com posição dominante – por abuso nos preços do medicamento Phenytoin Sodium, utilizado no tratamento de epilepsia. A Pfizer, com preços controlados, produz e distribuía o produto sob o nome comercial de Epanutim e, em 2012, cedeu os direitos de distribuição à Flynn que, em seguida, “generizou” o medicamento, tirando-o do controle de preços. Ambas são acusadas de ter aumentado seus preços exponencialmente.

As empresas disseram que vão recorrer. É evidente que o assunto, levado ao Poder Judiciário, ainda não tem decisão definitiva e a condenação pode ser revertida. Mas é importante salientar que, em países nos quais os preços em tese são livres, o aumento excessivo de preços pode ser considerado abuso de posição dominante.

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

ONDE MESMO FICA A NUVEM?

O 2º Circuito de Apelações dos Estados Unidos decidiu em dezembro de 2016, no caso Microsoft v. United States, que o Governo não pode compelir um provedor de internet a exibir dados armazenados em países nos quais o Governo não tem jurisdição. A Corte não acatou o argumento da não territorialidade natural dos dados da internet, tratando-os da mesma forma como trata objetos físicos. Os críticos da decisão alegaram que a Corte aplicou leis antigas à nova tecnologia. Mas a Corte entendeu que o search warrant não pode ser utilizado fora dos Estados Unidos. Ainda não se sabe se haverá recurso e se este será acatado pela Suprema Corte.

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

ANTITRUSTE TAMBÉM PARA PROFISSIONAIS DE RH

O Department of Justice (DoJ) e a Federal Trade Commission (FTC) nos Estados Unidos emitiram em dezembro der 2016 um documento conjunto com o objetivo de alertar os profissionais de recursos humanos relativamente a possíveis violações da lei concorrencial decorrentes de suas atividades. Com efeito, a concorrência entre as empresas deve se manifestar também no ato de contratação de empregados. O documento salienta que os profissionais de recursos humanos podem implementar salvaguardas para prevenir discussões inapropriadas com concorrentes no momento de contratar pessoas.

Entre as recomendações está a de não comunicar a empresas concorrentes suas políticas de contratação, inclusive (mas não somente) no que diz respeito a rendimentos e em geral condições de trabalho. Além disso, segundo o alerta, não se deve assumir obrigação de não contratar empregados por serem ligados a empresas concorrentes

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade condena Consórcio Gemini em Processo Administrativo

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), na sessão de julgamento que ocorreu no dia 7.12.2016, condenou o Consórcio Gemini, constituído pela Petrobrás, WhiteMartins e GásLocal por prática de subsídios cruzados e fornecimento de gás natural ao consórcio a preço inferior ao praticado no mercado. Em suas defesas, as Representadas levantaram uma preliminar relacionada à ausência de poder de mercado, que logo foi afastada tanto pela Superintendência-Geral (SG) e Procuradoria do Cade (ProCade), quanto pelo Ministério Público Federal.

O mercado de distribuição de gás natural é dividido em três níveis: (i) upstream que não tem ligação direta com o processo; (ii) midstream – processo que a Petrobrás é monopolista – que consiste no processamento e transporte em dutos de alta pressão; e (iii) downstream que diz respeito à distribuição local por meio de dutos de menor pressão ou ainda de maneira a granel. Como o processo se dá justamente na relação da compra do gás natural vindo dos gasodutos pelas distribuidoras, que em seguida distribuirão para os clientes finais por diferentes formas, a análise de poder de mercado não se restringe somente à área de atuação das Representadas, mas também diz respeito ao poder econômico da Petrobrás, devido à sua capacidade monopolista do mercado que, consequentemente, gera poder de mercado ao Consórcio (visto que a Petrobrás tem participação relevante na composição do mesmo), corroborando um forte poder de mercado às Representadas.

Algumas evidências – somadas ao poder de mercado – permitiram que a autoridade concluísse que as condutas praticadas pelas Representadas realmente afetaram as características normais do mercado, tais como: a inobservância das restrições impostas na aprovação do Ato que Concentração que deu origem ao Consórcio, somado ao fornecimento de gás natural a valor inferior ao praticado no mercado como comprovado por diversos pareceres exarados ao longo do processo; a cláusulas contratuais vantajosas no âmbito do Consórcio; e captura de clientes âncoras (empresas de maior demanda que garante escala suficiente para diluir o custo fixo da chegada de dutos a determinada localidade). Ademais, diante aos fatores apresentados, não restou claro nenhuma racionalidade econômica que fosse capaz de legitimar tais condutas para que as Representadas não fossem condenadas.

Por fim, o Tribunal – por maioria – decidiu pela condenação das Representadas. A Conselheira Cristiane Alkmin foi a única que divergiu dos demais conselheiros, pois entendeu que as condutas não resultaram no fechamento do mercado, uma vez que a Comgás não rivalizou com as Representadas e que a complementariedade das condutas trouxeram mais efeitos benéficos ao mercado (chegada desse tipo de energia a lugares que antes não tinham acesso) do que malefícios.

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

ACORDOS PODEM TER SEU LADO NEGATIVO?

Joshua Wright e Douglas Ginsburg escreveram interessante artigo a respeito dos custos, face aos benefícios dos acordos nos casos de violações contra a ordem econômica. Obviamente não se vai aqui reproduzir oi artigo mas apenas salientar um importante aspecto ali mostrado: o excesso de acordos pode paralisar ou pelo menos dificultar o desenvolvimento do direito. Com efeito, quem faz acordo não vai até o julgamento final, seja no órgão administrativo, seja no Poder Judiciário. Assim, não se produz a jurisprudência orientadora para a sociedade. O artigo foca a situação americana, lembrando-se que tais acordos são extremamente frequentes nos Estados Unidos. Mais ainda, a confidencialidade que orienta tais acordos não permite que terceiros possam saber a orientação governamental.

The Costs and Benefits of Antitrust Consents
https://ssrn.com/abstract=2860174

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

CUIDADOS COM A RESPONSABILIDADE SOCIAL

Inara Scott escreveu interessante artigo a respeito de colaborações socialmente responsáveis que podem eventualmente ser vistas como infrações contra a ordem econômica. Discussões sobre direitos humanos, práticas trabalhistas, ações de sustentabilidade e outras são muitas vezes discutidas entre concorrentes, com frequência no âmbito de entidades de classe. Isso pode ser visto como responsabilidade social mas, por meio destas discussões, as empresas podem eventualmente passar para os seus concorrentes as suas políticas comerciais; estas podem incluir formas de captação de mercado, planos para o futuro e outros itens. Assim, a recomendação é para que, quando as políticas de responsabilidade social envolvam concorrentes, que seja adotada a mesma política de compliance que a empresa usa nos seus contatos profissionais.

Antitrust and Socially Responsible Collaboration: a Chilling Combination?
American Business Law Journal, Voluma 53, Issue 1, 97-144, Spring 2016

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

PROVÁVEL CONDENAÇÃO NO MERCADO DE FRETES

O processo que investiga a prática de cartel no mercado de prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas (especificamente de adubo) para o porto de Santos chegou perto de seu desfecho na última sessão de julgamento de 2016 realizada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). De acordo com a denúncia, as atuações da ACTA e do SINDIGRAN visavam a impedir a livre concorrência e livre iniciativa no mercado.A alegada conduta já havia sido investigada pela extinta SDE em 1994; no entanto, foi a partir de uma resposta a um ofício durante a instrução de um ato de concentração em 2004 que a autoridade foi conduzida a retomar as investigações. A resposta foi de autoria da Associação dos Misturadores de Adubos do Brasil (AMA) que teria informado haver preços altos de frete para os terminais de Santos devido à existência de um “cartel de transporte rodoviário, através da Associação dos Transportadores”, que estaria cobrando o dobro do valor convencional. Instaurado o processo e instruído o caso, a autoridade compreendeu que os representados, de fato, limitavam a concorrência ao fixar os preços em relação aos fretes e reservar uma larga parcela do mercado a seus associados. O Cade apurou que a adoção destas e outras práticas teria gerado um sobrepreço de 72 a 120% no valor dos fretes. Por fim, o Tribunal do Cade decidiu pela condenação das representadas e fixou multa no valor de R$ 4.257.000,00. O julgamento do caso encontra-se suspenso devido ao pedido de vista do Conselheiro Alexandre Cordeiro para análise da multa.

19/12/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CARTEL DAS LARANJAS: ARQUIVAMENTO DO PROCESSO APÓS ACORDO DAS PARTES

Em 23 de novembro, na 95ª sessão de julgamento, o Tribunal do Cade homologou sete Termos de Compromisso de Cessação – TCC, no âmbito da mais longa investigação ainda em curso no órgão antitruste, referente a cartel no mercado de processamento de suco de laranja. A investigação, que teve início em 1999 e foi retomada em 2006, foi alvo de liminares judiciais impedindo a utilização das provas obtidas com as medidas cautelares de busca e apreensão realizadas em 2006. Com a assinatura dos TCCs, as empresas concordam em desistir das ações judiciais, admitem participação na conduta e comprometem-se a cessar a prática e a colaborar com o órgão. Os signatários dos acordos (seis empresas, a associação do setor e nove pessoas físicas) irão recolher contribuições pecuniárias no valor total de 300,22 milhões de reais. Esse será o valor mais alto já pago para acordos celebrados com o Cade. O processo será suspenso com relação aos signatários até cumprimento de suas obrigações. Após a desistência das ações judiciais, a Superintendência Geral do Cade emitirá seu parecer, e o Tribunal decidirá a respeito do arquivamento do processo.

13/12/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Na 93ª sessão de julgamento do Cade, o Tribunal decidiu pelo arquivamento do caso “cimentinho”, processo derivado do caso que ficou conhecido como cartel do cimento. Nele, uma das questões discutidas foi a da ocorrência de prescrição intercorrente. Tal instituto opera a extinção da pretensão punitiva do Estado e arquivamento do processo, em decorrência de inação da autoridade para apuração do fato investigado por mais de três anos. Sobre isso, as representadas alegavam a existência de prescrição em razão da “mera juntada de papéis” (cópias trasladadas dos autos do Cartel do Cimento) como único ato praticado pela autoridade em um período superior a 3 anos, e com caráter apenas protelatório. Em seu voto, o Conselheiro-Relator Paulo Burnier destacou que a juntada de documentos pode ou não interromper a prescrição, dependendo de seu caráter, pertinência e influência na instrução processual. No caso, entendeu que o ato que reabriu a instrução processual e trasladou as cópias buscou evitar o cerceamento à ampla defesa e ao contraditório das representadas, além de ter subsidiado a Nota Técnica final da Superintendência-Geral (SG). Contra isso, a Conselheira Cristiane Alkmin considerou a diligência inócua e sem novos elementos para a apuração dos fatos, concluindo pela existência de prescrição. Apesar das divergências, todos os Conselheiros acompanharam o voto do Relator pelo arquivamento do processo em face das representadas, mas tendo em vista a existência de bis in idem e insuficiência de provas.

09/12/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

DE 2002 A 2016: O CASO NESTLÉ/GAROTO

Após quase 12 anos de disputa judicial, a aquisição da Garoto pela Nestlé parece estar próxima de ser aprovada pelo Cade, graças à aprovação, em 18 de outubro, da proposta de resolução administrativa protocolada pela Nestlé em dezembro de 2015. Neste pacote de propostas a empresa sugeriu a execução de remédios concorrenciais, possibilitando a aprovação da operação e a consequente extinção da ação judicial. A mudança de postura do Cade foi justificada pela alteração de estrutura sofrida pelo mercado desde 2002. Considerando apenas o mercado de coberturas, outras empresas começaram a operar no Brasil, fazendo com que a Nestlé/Garoto perdesse a liderança e tivesse um elevado nível de ociosidade em suas fábricas. Situação diferente ocorreu no mercado de chocolates, uma vez que o Cade entendeu existir uma grande fidelidade do consumidor a marca e que as maiores barreiras de entrada são, na verdade, as receitas, texturas e sabores dos chocolates. Desta forma, possuir um portfólio com produtos que alcançaram grande fidelidade de marca traz vantagem competitiva à empresa, o que é o caso da Nestlé e da Garoto, que se mantiveram como líderes nesses quase 15 anos. As empresas deverão cumprir os remédios propostos para que haja a aprovação da operação, o que implica na redução de sua participação no mercado de chocolates. Até o momento, não foi notificada qualquer aquisição de ativos da Nestlé ou da Garoto. Finalmente, os Conselheiros acreditam que essa revisão não trará instabilidade para as decisões proferidas pelo Cade, pois foi pautada em um caso muito específico e que não deverá ocorrer novamente.

05/12/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE REAFIRMA ILICITUDE DE TABELAS DE HONORÁRIOS MÉDICOS

Em sessão de julgamento ocorrida em 9 de novembro de 2016 o Cade condenou a Unidas, uma entidade representativa de médicos[1] do Mato Grosso, por exigir dos seus associados a observância de tabela que padronizava os preços a serem cobrados por serviços médicos de anestesiologia. Segundo o conselheiro relator do caso, Márcio de Oliveira Jr., este tipo de tabela será ilícito sempre que a entidade que a elaborar (i) não tenha legitimidade legal para negociar preços coletivamente; (ii) aplique métodos de coerção direta ou indireta; e (iii) impeça o estabelecimento de relações de negociação que permitam o exercício do poder de barganha de ambas as partes. O conselheiro menciona ainda em seu voto que o tema levanta uma discussão acerca da possibilidade de a existência de poder compensatório excluir a ilicitude da conduta. Esse argumento já tinha sido trazido pela ex-Conselheira Ana Frazão, em voto minoritário em outros casos semelhantes[2]. Nestes votos a ex-Conselheira ressaltou que o mercado de saúde é, geralmente, caracterizado por graves assimetrias de informação diante do poder de mercado detido pelas operadoras de planos de saúde, principais clientes das entidades de classe de médicos. Entendeu a ex-Conselheira que as vantagens econômicas auferidas pelos planos de saúde nas negociações com clientes não seriam repassadas de maneira proporcional aos médicos. Neste cenário, eventual negociação coletiva entre médicos poderia ser um modo lícito de fazer frente às operadoras. Contudo, este entendimento não foi ratificado por nenhum outro conselheiro do Cade, embora o conselheiro João Paulo tenha afirmado, ao julgar o caso Unidas, ver com preocupação a relação entre prestadoras de serviços médicos e planos de saúde, que tem se aproximado, em ambas as pontas do mercado, de um monopólio, com alta concentração de poder econômico.

25/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

BUREAU DE CRÉDITO: UMA ANÁLISE DE EFICIÊNCIAS

Em recente sessão de julgamento, realizada no dia 9 de novembro, o plenário do Cade julgou o ato de concentração que consistia na criação de uma Gestora de Inteligência de Crédito (GIC) formada pelos cinco maiores bancos do país – Itaú, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Santander e Bradesco. A Bureau de crédito tem como objetivo impulsionar o desenvolvimento do cadastro de informações positivas e negativas de crédito de pessoas físicas e jurídicas. A análise do ato de concentração foi marcada pela discussão entre as eficiências e as preocupações concorrenciais geradas pela operação. Pelo lado dos possíveis problemas concorrenciais, apontou-se a integração vertical entre os bancos e a nova empresa, tendo o Conselheiro João Paulo de Resende ressaltado que há uma preocupação dobrada em consequência da já existente integração vertical em outros setores relacionados (como, por exemplo, o de cartões de crédito). Já pelo lado dos efeitos líquidos positivos decorrentes da operação, o Conselheiro-Relator Paulo Burnier apresentou, especialmente, o potencial de aumento na concessão de crédito e redução do risco envolvido nos empréstimos com o desenvolvimento deste cadastro positivo. Por fim, seguindo o parecer da SG/Cade, a operação foi aprovada pela maioria do Tribunal do Conselho, condicionada a remédios que garantissem a independência das partes, como, por exemplo, destacam-se (i) a proibição de compartilhamento de estruturas com a GIC, (ii) a proibição de atuação em outros mercados e (iii) a proibição de campanhas publicitárias para promover a GIC.

22/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CASO ARQUIVADO: AUSÊNCIA DE PROVAS OU AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE COM A POSIÇÃO DOMINANTE?

O Plenário do Cade entendeu, na sessão de 3 de novembro de 2016 que não houve conduta anticompetitiva por parte da Oi, no tocante aos cortes de cabos e cancelamentos que foram apresentados como fraudulentos de linhas da GVT, decidindo pelo arquivamento do caso. O Conselheiro-Relator João Paulo de Resende entendeu que as ações da Oi eram graves e poderiam configurar infrações a normas regulatórias da Anatel, porém para configurar infrações de natureza concorrencial, deveria ser estabelecido um nexo entre essas condutas e o abuso de posição dominante da Oi, “demonstrando que para além dos interesses individuais da GVT, os interesses difusos e coletivos relacionados com o regular desenvolvimento da economia de livre mercado também poderiam ter sido afetados”. O Relator afirmou que falsear ligações e cortar cabos prejudicam a GVT, no entanto ambas as ações poderiam ser tomadas por qualquer outro concorrente, independentemente de sua posição como líder no mercado. O Conselheiro Gilvandro de Araújo, apesar de acompanhar o voto do Relator no dispositivo, discordou de sua fundamentação. Votou pelo arquivamento do caso por ausência de provas que demonstrassem que as ocorrências fossem capazes de pôr em risco a estrutura competitiva no mercado. “A ação material tem que produzir uma lesividade difusa, que caracteriza o problema concorrencial”, afirmou o Conselheiro. “Se nos depararmos com ações materiais que tenham potencialidade em abstrato, temos que trazer para o efeito concreto. Do contrário, toda atuação teria efeito anticompetitivo”.

22/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

RECURSO ESPECIAL: VAMOS TER MENOS?

Tem-se falado recentemente em uma Proposta de Emenda Constitucional que teria por finalidade o número de recursos especiais que chegariam a julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Trata-se da PEC n 209, de 2012, cujo objetivo declarado é o de desafogar o STJ. Examinando-se o teor da PEC em questão, verifica-se que ela tem o objetivo de acrescentar o parágrafo 1 ao art. 105 da Constituição Federal: “No recurso especial, o recorrente deverá demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços dos membros do órgão competente para o julgamento”. O que vemos aqui é exatamente o contrário do objetivo declarado. Nada do que está na redação deste parágrafo é novo, a não ser a manifestação, como condição necessária para a recusa de um recurso especial, de dois terços do órgão competente para o julgamento. Ou seja, até para recusar o recurso será necessária maioria qualificada, ou seja, dificulta-se a recusa do recurso e não a subida do recurso.

22/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

SEGURO “D&O” NA ESFERA ADMINISTRATIVA

Um dos segmentos de seguro que se tornaram mais atrativos em decorrência dos crescentes riscos atrelados a contratações públicas, e o combate à carteis e corrupção é o referente à directors and officers liability (“D&O”). Este tipo de apólice confere proteção patrimonial aos administradores e diretores de empresas que são acionados por danos oriundos de atos de sua gestão. No que tange a esfera administrativa, muitas seguradoras acionadas em questões de multas, processos e acordos com o Cade negavam esta cobertura, alegando que a referida proteção não abrangeria a esfera de responsabilização administrativa-sancionatória. Sobre este ponto, a Superintendência de Seguros Privados aprovou a Circular nº 541, na qual determina que em casos de atos ilícitos culposos (excluída a cobertura por atos dolosos) praticados na função de direção “a garantia poderá abranger cobertura de multas e penalidades contratuais e administrativas impostas aos segurados (…)”. Isto é, em alguns casos este tipo de seguro poderá oferecer cobertura para medidas punitivas administrativas, o que poderá ser muito útil ante o interesse das autoridades antitrustes de responsabilizar pessoas físicas por condutas anticompetitivas (neste sentido, vide a repercussão do “Yates Memo”). Contudo, um ponto que ainda restaria indefinido é a possibilidade de este tipo de seguro abranger contribuições pecuniárias a serem pagas em acordos com a autoridade, tendo em vista a obrigação de reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário, nos casos de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes. Por fim, cumpre registrar que em 2013 o Tribunal de Contas da União autorizou a contratação deste tipo de seguro por empresas estatais para seus conselheiros, diretores e administradores, cuja cobertura “não pode alcançar atos ilícitos ou ilegais praticados dolosamente ou com culpa”; em casos culposos a cobertura seria possível desde que restasse “comprovado que foram adotadas as precauções e medidas normativas e legais que se esperaria de um homem médio”. Obviamente sempre restará a dúvida sobre se as participações de executivos em cartéis serão vistas como atos culposos ou dolosos”.

11/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CONSELHEIRO DO CADE BUSCA ALTERAÇÕES NAS NEGOCIAÇÕES DE TCCS

Durante sessão de julgamento ocorrida no final de junho (22/06), o conselheiro João Paulo de Resende indicou que passaria a votar pela não homologação de Termos de Compromisso de Cessação (TCC) em casos de cartéis hard core quando julgasse que o valor da contribuição pecuniária não guardasse relação com o dano causado pela conduta investigada. Já decorridos meses desde esta afirmação, o conselheiro tem mantido essa postura em diversos casos levados a julgamento. Na sessão mais recente (18/10), votou contrariamente à homologação de três requerimentos, afirmando que não houve sequer tentativa de calcular a vantagem auferida pelos infratores, tampouco teria sido calculado o faturamento com base nos ramos de atividade econômica previstos na Resolução 3/12 do Cade. O conselheiro já havia afirmado, em sessão de julgamento ocorrida em 27 de julho, que considera como ferramentas para se atingir a proporcionalidade as variações nos percentuais de multa e de desconto; a base de cálculo, por sua vez, estaria fixamente definida em lei e nas resoluções do Cade, não podendo haver mudanças no seu método de cálculo. Contudo, os demais conselheiros discordam dessa posição. O conselheiro Gilvandro de Araújo já afirmou anteriormente que uma alteração para contemplar o cálculo da vantagem auferida em todos os casos pode gerar insegurança no mercado, e que outros benefícios são oriundos de celebração de TCCs além da contribuição pecuniária, como a confissão da conduta e a possibilidade de se evitar a judicialização dos casos. O conselheiro Márcio de Oliveira, por sua vez, entende que a proporcionalidade é um princípio amplo, e que a contribuição pode ser proporcional mesmo sem levar em consideração unicamente a vantagem auferida – e, por vezes, o uso do ramo de atividade da Resolução 3/12 é evidentemente desproporcional. Para os demais conselheiros, efetuar mudanças em negociações de TCCs é uma medida arriscada, que deve ser executada com cautela, caso se julgue realmente necessário, para evitar danos ao programa de negociações com o Cade.

09/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CIMENTO: (II) BIS IN IDEM

O Cade decidiu, na última sessão de julgamento – ocorrida em 18 de outubro – pelo arquivamento de um processo administrativo em face de oito cimenteiras acusadas de se recusarem a vender cimentos para alguns clientes. Segundo o entendimento do conselheiro relator, acompanhado por unanimidade pelo resto do Conselho, a conduta investigada nesse processo já havia sido condenada anteriormente, na ocasião do julgamento do chamado “cartel dos cimentos” em maio de 2014. Concluiu-se que uma condenação neste novo caso seria uma violação ao princípio do ne bis in idem, que impede que a mesma parte seja condenada duas vezes pelo mesmo conjunto de fatos. Isso porque, dada a complexidade das infrações à ordem econômica, muitas vezes uma conduta ilícita pode abranger outras também individualmente ilícitas. Nesse caso, as empresas em questão se recusavam a fornecer cimento como forma de concretizar a divisão de mercado acordada no âmbito do cartel formado entre elas, o qual esteve em vigor durante pelo menos duas décadas. Assim, a condenação por cartel dessas oito empresas já teria abrangido a conduta de recusa de venda.

08/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE REAVALIA OPERAÇÃO ENVOLVENDO JBS, RODOPA E FORTE

Durante a última sessão de julgamento do Cade (18.10.2016), o Tribunal revisou as cláusulas estipuladas em ACC firmado em 2014 com as empresas JBS, Rodopa e Forte, referente a operação aprovada com restrições pela autoridade. A revisão se deu por recomendação da Procuradoria do Cade, tendo em vista uma série de descumprimentos, por parte das Representadas, das medidas estipuladas no ACC. O Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, além de aplicar multa por descumprimento, estipulou novos prazos e condições para o cumprimento das obrigações, e determinou que o não atendimento dessa decisão acarretará no desfazimento completo da operação. Apontou o Relator que tal medida não foi imposta neste momento apenas em razão da delicada situação financeira da Rodopa. Assim, o Conselho determinou a antecipação do vencimento de um contrato de arrendamento entre a JBS, Rodopa e Forte, além da alienação imediata de plantas e marcas. Ainda, foi fixada multa por enganosidade no valor de R$ 3,5 milhões às empresas devido a ausência de informação ao Cade sobre a existência prévia de licença que impede cumprimento de certa cláusula do ACC. O Conselho ressaltou que tal documento já era de conhecimento da empresa Rodopa, e nunca foi mencionado quando da análise de aprovação do ato de concentração.

01/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CIMENTO: (I) FALTA DE PROVAS.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), em sua última sessão de julgamento (18.10.2016), arquivou processo administrativo que investigava cimenteiras acusadas de recusar fornecimento e/ou aumentar de forma desarrazoada o preço de determinados tipos de cimento às concreteiras não verticalizadas, com o propósito de prejudica-las. Este arquivamento se deu pela ausência de provas, dentre outros motivos. Em seus votos, os Conselheiros Paulo Burnier e Cristiane Alkmin destacaram que, em que pese o paralelismo na conduta, não há provas de que isto teria sido concertado entre as partes. Ou seja, restou ausente o “plus factor”, a existência de provas de comunicação entre as partes e/ou provas econômicas que configurassem uma conduta anticompetitiva. Ressaltou Cristiane que “o ônus da prova é da autoridade antitruste (…) não há provas diretas comprovando cartel, não há evidências de desabastecimento ou de recusa de vendas da maioria do mercado”.   No caso, teria havido no mercado apenas uma mudança no padrão de produção, o que, apesar de ter ocorrido simultaneamente, não restou demonstrado o conluio. De tal forma, o Tribunal opinou pelo arquivamento.

01/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CODE SHARING APENAS

Temos visto ao longo dos anos recentes diversos acordos de code sharing entre empresas aéreas, sendo que os órgãos de defesa da concorrência dos vários países têm normalmente aprovado tais acordos. Tais acordos são, todavia, limitados a oferecer aos passageiros maiores coberturas de voos e melhores conexões. As empresas não podem ir além do que se encontra nos acordos. A Comissão Europeia, por meio de sua Diretoria Geral de Concorrência, acaba de abrir processo contra a portuguesa TAP e a Brussels (subsidiária da Lufthansa), sob a acusação de que essas empresas teriam aproveitado o acordo de code sharing para reduzir a oferta de assentos em seus voos e alinhar suas estruturas tarifárias. A ver.

28/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

INCENTIVO FISCAL E CONCORRÊNCIA

Em agosto de 2016 a Comissão Europeia determinou ao Governo da Irlanda que recolha € 13 bilhões da fabricante de uma empresa gigante do mercado de equipamentos de informática, a título de tributos, por ter considerado ilegal a concessão de incentivos fiscais. Foi a primeira vez em que isto aconteceu e o fato abre a possibilidade de outras determinações desse tipo virem a ocorrer e não somente na Europa (e por que não no Brasil?). A tão disseminada prática pode e deve passar a ser vista com olhos concorrenciais. Sabe-se que incentivos fiscais são concedidos para incentivar determinados países, estados, regiões, cidades ou até mesmo bairros. Imagine-se, por exemplo, que um governo local queira desenvolver uma área socialmente degradada e para tanto conceda isenção tributária para as empresas que ali se estabelecerem, gerando empregos e melhorias urbanas. Também Zonas Francas criadas em distintos países têm o mesmo objetivo de desenvolver determinadas áreas. Pode-se argumentar, nestes casos, que há danos à concorrência? Nesses exemplos, e de acordo com a visão exarada pela Comissão Europeia, pode-se inferir que em determinadas situações o incentivo fiscal pode funcionar como um fator de desequilíbrio da livre concorrência. Com efeito, o raciocínio que permeia tal visão é o de que, mediante o bom uso de incentivos, e consequentemente obtendo redução tributária considerável, uma empresa pode ganhar mercado dos concorrentes. Resta mesmo examinar se a legalidade dos incentivos pode ser contraposta ao eventual desequilíbrio do mercado.

27/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

O ESQUEMA DAS SALSICHAS

O Bundeskartelamt, órgão repressor dos cartéis na Alemanha, deixou de aplicar multa a duas empresas, pertencentes ao mesmo grupo econômico e que teriam participado de um cartel de produtores de salsichas em 2014; estas duas empresas aproveitaram-se de uma brecha da lei alemã, segundo a qual sua restruturação societária poderia implicar na não aplicação de pena por cartelização. Há tentativas da autoridade concorrencial de revogar o mencionado dispositivo legal mas, por outro lado, a autoridade estuda aplicar esta lei, que é de 2013, a outros casos já julgados, como uma forma de aplicação do princípio da isonomia.

24/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE discute ramo de atividade

Em sua 93ª sessão de julgamento, o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica abriu Consulta Pública (n. 04/2016) para discutir alterações à Resolução n. 3/2012, a qual dispõe sobre, e define ramos de atividade para fins de base de cálculo de multa por condutas anticompetitivas. Esta Resolução define ramos de atividade com base em agrupamentos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE). Já foi reconhecido pelo Tribunal que a adoção dos critérios da Resolução vigente pode implicar valores desproporcionais e não correspondentes ao mercado em que ocorreram as infrações. De tal forma, a minuta proposta pela autoridade insere novo dispositivo permitindo que o ramo de atividade seja adaptado “às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais”. Comentários sobre a minuta proposta poderão ser encaminhados até o dia 1º de Novembro de 2016 ao email consultapublica42016@cade.gov.br.

24/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade publica nova Resolução sobre contrato associativo

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade publicou nova Resolução para disciplinar as hipóteses de notificação de contratos associativos. Resultado de intensos debates entre representantes do Cade e advogados especialistas em direito da concorrência, e com o objetivo aprimorar a Resolução 10/2014, a Resolução n. 17/2016 entrará em vigor no dia 24 de novembro de 2016. A nova Resolução considera associativos os contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica e, ainda, estabeleçam o compartilhamento de riscos e resultados, e as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. À semelhança da Resolução n. 10/2014 (que será revogada quando a nova Resolução entrar em vigor), o critério temporal foi mantido. Somente serão considerados associativos os contratos com duração igual ou superior a dois anos, também considerando prorrogação do prazo original do contrato. A Resolução n. 17/2016 esclarece que contratos com prazo indeterminado, ou inferior a 2 anos, devem ser notificados apenas na hipótese de o prazo de 2 anos (contados da assinatura do contrato) vier a ser atingido ou ultrapassado. Observar que a notificação do contrato, ou de sua prorrogação, deve ser realizada a tempo de se obter a aprovação do Cade antes de se atingir os 2 anos de vigência, visto que a execução do contrato a partir de então depende de tal aprovação. Finalmente, destaca-se que se aplica a nova Resolução aos contratos que, embora assinados na vigência da Resolução n. 10/2014, atinjam ou ultrapassem 2 anos durante a vigência da Resolução n. 17/2016. Atividade econômica é definida como a aquisição ou a oferta de bens ou serviços, ainda que sem propósito lucrativo, desde que a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro.Uma alteração significativa foi a exclusão da hipótese de notificação de contratos nos casos em que as partes estejam relacionadas verticalmente no objeto do contrato. Segundo a Resolução n. 17/2016, a notificação se restringe aos casos em que as partes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. O critério de participação de mercado, contudo, foi eliminada, ou seja, basta que as partes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato, independente da participação que tenham nesse mercado. Por outro lado, o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica objeto do contrato passa a ser requisito obrigatório para caracterização de um contrato como associativo. Destaca-se esclarecimento trazido na Resolução n. 17/2016 de que se consideram partes contratantes não apenas as diretamente envolvidas no negócio jurídico, mas também seus respectivos grupos econômicos. Finalmente, observa-se que, se não for atingido o critério de faturamento mínimo estabelecido no art. 88, incisos I e II da Lei n. 12.529/2011 (faturamento do grupo econômico, no ano anterior, de ao menos 750 milhões para uma das partes e ao menos 75 milhões para a outra ou uma das outras partes), mesmo que os critérios indicados na Resolução n. 17/2016 estejam presentes, a notificação ao Cade não é obrigatória.

23/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade calcula vantagem auferida em TCC

Durante sessão de julgamento realizada em 14.09.2016, o Plenário do CADE aprovou proposta de TCC referente ao cartel em licitações públicas para a compra de medicamentos por diversos estados da federação. A relevância deste caso se deve ao Voto do Conselheiro João Paulo, o qual realizou análise da vantagem auferida pela empresa durante os anos de funcionamento do cartel, de forma a verificar se o valor proposto era proporcional e adequado. Em sessões passadas o Conselheiro vinha criticando os valores das contribuições propostas, afirmando que não guardavam relação com os danos causados pelo agente no mercado, sendo inferiores à vantagem auferida. O Conselheiro apresentou sua metodologia no voto, registrando que “considerei duas extrapolações: (i) calculei a média mensal de faturamento entre maio de 2007 a janeiro de 2012 e somei o correspondente [ACESSO RESTRITO]; em seguida, (ii) dobrei o valor encontrado como forma de abarcar licitações referentes a outros Estados, cujas informações não foram apresentadas pela Requerente”, concluindo que o valor guardava proporcionalidade com a vantagem auferida pela parte.

14/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Atuação do MPF no CADE

Na última sexta-feira (30/09), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e o Ministério Público Federal (MPF), representados pelo Presidente Interino Márcio de Oliveira Júnior e o Procurador-Geral da República Rodrigo Janot, respectivamente, assinaram a Resolução Conjunta/PGR/CADE nº 1 que regula o “exercício das funções do representante do Ministério Público Federal junto ao CADE”. Esta resolução substituiu a norma anteriormente vigente de 2009 (Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2009). A nova resolução apresenta detalhamentos sobre as formas de atuação do MPF junto ao CADE e o papel da entidade na defesa da concorrência. Destaca-se o art. 5º da Resolução, o qual determina que o MPF terá ciência da celebração de acordos de leniência pela Superintendência-Geral do CADE quando da instauração de inquéritos ou processos administrativos, ou quando forem disponibilizados ao público pela autoridade.

04/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

INFORMAÇÕES AO CADE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) frequentemente pede informações a agentes econômicos com a finalidade de instruir seus procedimentos, tanto os que visam punir condutas quanto os que tratam de análise de atos de concentração. Esse pedido na verdade é uma ordem que a lei permite ao CADE lançar e cuja resposta constitui obrigação dos destinatários. É comum que os destinatários peçam prazos mais extensos para o cumprimento de tal obrigação, sendo também comum que a prorrogação seja concedida. Na sessão do dia 31.08.2016 o CADE julgou o processo nº 08700.004501/2016-55, no qual uma empresa tentou anular uma multa aplicada pelo CADE em decorrência da demora na prestação da informação. O CADE, ao manter a multa, enfatizou o dever geral de todos de prestar colaboração, já que os interesses ali tratados são de interesse coletivo. Mesmo que a informação em questão seja impossível de obter, é forçoso que o destinatário demonstre ter feito seus melhores esforços para obter a informação.

29/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

NOVAS OPÇÕES PUNITIVAS PARA CARTÉIS

Temos visto, ao longo da nossa atividade profissional, várias reclamações (justas ou não) contra as multas aplicadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em relação a julgamentos que condenam, além das empresas, também seus administradores/as por participação em atividades contra a livre concorrência, principalmente cartéis. Mais ainda, existem processos criminais movidos contra tais pessoas que, se ainda não levaram os/as acusados/as à prisão, certamente levantam grande preocupação. Por outro lado, existem estudos (é certo que ainda incipientes) que discutem a efetividade, para a prevenção das infrações, das sanções atualmente aplicadas. Uma decisão inovadora foi recentemente proferida pela autoridade concorrencial canadense que, com relação a uma diretora de uma empresa condenada, aplicou multa moderada e pena de prisão de 18 meses. Todavia, permitiu a substituição da pena de prisão por serviço comunitário, parte do qual consistiu em apresentação de palestras e exposições várias no sentido de desestimular a cartelização. Ainda não é possível saber se esta decisão demonstra uma tendência mas é importante salientar que uma autoridade concorrencial nacional procura ser inovadora na hora de punir cartéis.

28/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade aplica multa por enganosidade de informações.

Na última sessão de julgamento (14.09.2016), o Cade reduziu o valor da multa aplicada à Azul por enganosidade das informações prestadas em sua operação com a Trip. A empresa, ao notificar a fusão, deixou de informar atuação no mercado de agenciamento de viagens. A multa prevista originalmente pela Superintendência-Geral (SG) era de R$1,4 milhão, tendo sido reduzida pelo Tribunal para R$250 mil. Ao reduzir a multa, o Tribunal julgou inexistente a reincidência ou má-fé por parte da empresa. Além disso, julgou que a infração não possuía grande magnitude pelo fato de não ter afetado a análise do ato de concentração envolvendo a Azul e a Trip. O erro nas informações começou a ser investigado pela autoridade após uma denúncia feita pela Associação Brasileira das Operadoras de Turismo (Braztoa), a qual afirmava que a Azul abusava de sua posição dominante na questão de vendas de passagens aéreas. A prática denunciada consistia no fato da Azul realizar discriminação tarifária à Azul Viagens.

22/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade aplica multa por enganosidade de informações.

Na última sessão de julgamento (14.09.2016), o Cade reduziu o valor da multa aplicada à Azul por enganosidade das informações prestadas em sua operação com a Trip. A empresa, ao notificar a fusão, deixou de informar atuação no mercado de agenciamento de viagens. A multa prevista originalmente pela Superintendência-Geral (SG) era de R$1,4 milhão, tendo sido reduzida pelo Tribunal para R$250 mil. Ao reduzir a multa, o Tribunal julgou inexistente a reincidência ou má-fé por parte da empresa. Além disso, julgou que a infração não possuía grande magnitude pelo fato de não ter afetado a análise do ato de concentração envolvendo a Azul e a Trip. O erro nas informações começou a ser investigado pela autoridade após uma denúncia feita pela Associação Brasileira das Operadoras de Turismo (Braztoa), a qual afirmava que a Azul abusava de sua posição dominante na questão de vendas de passagens aéreas. A prática denunciada consistia no fato da Azul realizar discriminação tarifária à Azul Viagens.

22/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade julga Cláusula de Raio

Na sessão de julgamento realizada em 31/08, o conselheiro João Paulo proferiu seu voto-vista em processo que investigava o abuso na adoção de cláusulas raio em contratos de locação celebrados entre lojistas e shoppings centers da cidade de Porto Alegre. O voto-vista suscitou questões relativas à proteção da livre iniciativa do lojista e a possível legalidade da cláusula. Apesar de a decisão do STJ entender pela licitude da cláusula, uma vez que a condição foi acordada entre as partes, foi frisada a possibilidade de repercussão negativa na ordem econômica. Segundo a análise do conselheiro João Paulo, para que fosse julgada a legalidade da cláusula, requerer-se-ia a comprovação de efeitos positivos que contrabalanceassem os efeitos nocivos intrínsecos à cláusula. No entanto, nenhuma das hipóteses trazidas pelos representados demonstrou a produção de efeitos líquidos positivos ao consumidor final. Com o Voto, a decisão do relator, até então suspensa, foi mantida e as sanções de multa de 15 milhões de reais e determinação de exclusão da cláusula em todos os contratos foram aplicadas aos representados.

14/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE contribuirá para o combate preventivo a cartéis em licitação

Em 30 de agosto, foi aprovado texto-base da Medida Provisória 727/2016, primeira MP do governo Michel Temer e que cria o Programa de Parceria de Investimentos – PPI. O programa visa a fortalecer a interação entre o Estado e a iniciativa privada mediante a celebração de contratos em obras de infraestrutura, promovendo a competição na celebração de parcerias e destravando projetos de concessões anteriormente paralisados. Com a missão de se antecipar e evitar a ocorrência de acordos ilegais entre as empresas nas licitações, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE passará a atuar como um colaborador permanente da secretaria do PPI. Essa participação preventiva e educativa será de extrema relevância, uma vez que irá colaborar com a redução do número de cartéis nas licitações e, ao mesmo tempo, com a elaboração de editais de concessões livres de eventuais fraudes e possíveis equívocos; resultando em clara economia de recursos públicos. Isso demonstra uma mudança na maneira tradicional de agir da autoridade, a qual passa a atuar não só repressiva como também preventivamente. Até então, a atuação da autoridade era essencialmente ex post, conduzida por meio de investigações e condenações de condutas já consumadas e em andamento. A pedido do governo, a autoridade também chegou a apresentar propostas para o PPI, dentre elas indicando que os novos modelos de editais propostos deveriam incorporar normas do Regime Diferenciado de Contratação – RDC, um regime idealizado como um modelo mais célere. Dentre as regras previstas no PPI, há a imposição de que os consórcios assinem uma declaração atestando que seus lances foram elaborados sem compartilhamento de informação comercial com concorrentes e que são genuínos. Além disso, tais lances também não poderiam ser previamente divulgados, para que cada concorrente não possua referências prévias. A depender do interesse do governo, é possível que o CADE também seja convidado para participar de fases posteriores dos processos licitatórios. Essa atuação prévia do órgão antitruste servirá para coibir a prática de atos anticompetitivos na origem, sendo uma forma de atuação diferente do seu escopo tradicionalmente repressivo a cartéis.

09/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade condena Fiat por atraso na entrega de informações

O Tribunal do Cade condenou a FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda. a pagar multa equivalente a R$25.000,00 por atraso na entrega de informações relativas às compras de produtos do mercado de embreagens entre os anos de 2003 e 2011. O tribunal está investigando um cartel no segmento de autopeças. A decisão foi homologada na sessão de julgamento do dia 31/08/2016, por decisão unânime do tribunal. As informações solicitadas pelo Cade visavam ajudar na investigação do inquérito administrativo de cartéis, aberto em 2012, no ramo das autopeças. De acordo com o Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos, dentre as empresas questionadas, a Fiat foi a única que não apresentou os dados e por isso foi alvo de auto de infração. Em conversas com a Superintendência Geral, a montadora alegou que teve problemas técnicos internos e por isso não conseguiu fornecer os dados. A empresa só forneceu as informações depois que o processo administrativo foi colocado na pauta de julgamento. Nesse ponto vale ressaltar que, desde a abertura do processo, a empresa solicitou extensão de prazos de resposta por cinco vezes e, ainda assim, não apresentou as informações. Durante a sessão, a autoridade deixou claro que se nutre de informações e por isso esse assunto é tão importante para a instituição. O CADE, nessas situações, não tem aspiração de multar, mas sim de receber as informações desejadas e por isso reiteram que devem ser rigorosos nesse critério.

05/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

INFORMAÇÕES AO CADE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) frequentemente pede informações a agentes econômicos com a finalidade de instruir seus procedimentos, tanto os que visam punir condutas quanto os que tratam de análise de atos de concentração. Esse pedido na verdade é uma ordem que a lei permite ao CADE lançar e cuja resposta constitui obrigação dos destinatários. É comum que os destinatários peçam prazos mais extensos para o cumprimento de tal obrigação, sendo também comum que a prorrogação seja concedida. Na sessão do dia 31.08.2016 o CADE julgou o processo nº 08700.004501/2016-55, no qual uma empresa tentou anular uma multa aplicada pelo CADE em decorrência da demora na prestação da informação. O CADE, ao manter a multa, enfatizou o dever geral de todos de prestar colaboração, já que os interesses ali tratados são de interesse coletivo. Mesmo que a informação em questão seja impossível de obter, é forçoso que o destinatário demonstre ter feito seus melhores esforços para obter a informação.

02/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE estabelece prazo em procedimento sumário

Em sua 91ª Sessão de Julgamento, realizada em 31/08/16, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) aprovou a Resolução n. 16/2016 (que altera a Resolução n. 2/2012) estabelecendo prazo formal de 30 (trinta) dias para a análise de Atos de Concentração (AC) sob o procedimento sumário. Cumpre ressaltar que o CADE tem autoridade para decidir sobre a aplicação do procedimento sumário. A resolução entrou em vigor a partir de 02/09/2016, quando da sua publicação no Diário Oficial. A Resolução determina que, caso ultrapassado o prazo indicado, a Superintendência-Geral deverá informar e justificar (fundamentar) o atraso ao Tribunal por meio de despacho. Este mesmo despacho tornará a análise do caso prioritária e determinará a publicação do edital dando publicidade à operação (caso isto já não tenha sido realizado.). A proposta da Resolução tinha sido disponibilizada para a consulta pública em Maio/2016.

02/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Sinal não é gun jumping

O Tribunal do CADE entendeu que pagamento de sinal não é gun jumping (consumação parcial ou total de negócio jurídico sem a necessária aprovação prévia da autoridade). Tal decisão foi proferida na sessão de julgamentos do dia 17.08.2016, divergindo da recomendação da Superintendência-Geral que sugeriu punição contra as empresas Hypermarcas e Reckitt Benckiser. A análise focou na caracterização de um pagamento antecipado (supostamente indevido) de 20% do valor total da operação como consumação prévia. O Conselheiro-Relator Paulo Burnier entendeu que o pagamento de sinal é exceção prevista no Guia de Gun Jumping, sendo “típico de transações comerciais”; além disso, o contrato estabelecia reembolso deste valor, caso a operação não fosse aprovada pelo Cade. Em relação ao montante em si, o Conselheiro destacou que “não cabe ao Cade definir valor mínimo de sinal, a criação de limites de pagamento de sinais em M&A’s poderia aumentar custos de operação e inviabilizar operações em mercados que exigem sinais mais robustos”. O voto também foi claro ao dizer que, mesmo havendo a cláusula de reverse break-up fee, pela qual a parte compradora perderia o valor do sinal caso a operação não fosse aprovada, esta se compensaria com a obrigação do vendedor de restituir o sinal. Por esta eventual compensação, foi admitida, na prática e implicitamente, a perda do sinal sem que isso implicasse em gun jumping. Essa cláusula de break-up fee foi justificada pela perda de oportunidade do vendedor ao negociar com um comprador e deixar de negociar com outros possíveis compradores. Mas o voto também advertiu, para efeito de futuras transações, “que as empresas sejam bastante cuidadosas na utilização do instituto do sinal, aplicando valores que não se confundam com um pagamento antecipado indevido, de modo a evitar infração à legislação por gun jumping”. O Plenário ainda não julgou o mérito da fusão. A SG, por sua vez, impugnou a operação, vez que, se aprovada nos moldes em que foi apresentada, resultaria em nível elevado de concentração do mercado de saúde e bem-estar sexual.

26/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE aplica sanção de nulidade em gun jumping

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), durante sessão realizada em 17/08, aprovou por maioria a aplicação de sanção de nulidade em caso de gun jumping (constituição da operação antes da aprovação pelo CADE), após a apresentação de voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier. Assim, determinou-se a suspensão dos efeitos do contrato de joint venture firmado entre as partes, além da imposição de multa no valor de R$1,5 milhões. É a primeira vez em que esta medida é utilizada. A empresa formada pelo contrato de joint venture suspenso — que atuará como distribuidora exclusiva de peças de bicicleta — só poderá operar após a análise de mérito da operação pela autoridade antitruste. Até a decisão final do CADE, esta distribuição continuará sendo realizada nos moldes anteriores ao contrato, utilizando-se diversos distribuidores. O CADE deixou claro que não tem pretensão de aplicar essa multa de maneira arbitrária, tendo aproveitado o caso em tela — devido ao fato que a suspensão não traria prejuízos a terceiros nem ao mercado, devido à previsão da possibilidade de suspensão abrupta do contrato entre as partes — para demonstrar a importância da notificação prévia em casos de atos de concentração.

25/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

ANTITRUSTE: “TRADUTTORE, TRADITORE

O popular dito italiano é um apelo pelas boas e corretas traduções e não, como pode parecer, uma crítica. A importância do tema é evidente, até porque equívocos podem causar danos de difícil, senão impossível, reparação. Tais equívocos podem constituir armadilhas que se tornam possivelmente letais quando se trata de processos sancionadores, já que alguém pode ser condenado simplesmente em decorrência de tradução equivocada. Veja-se o exemplo do Processo Administrativo 08012.011980/2008-12, aberto pela então Secretaria de Direito Econômico (SDE) e ainda não julgado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), cuja Nota Técnica de abertura, pela autoridade concorrencial da época, foi emitida em 07.12.2009. Tal Nota teve por base o acordo feito por uma parte acusada que confessou ter participado de um cartel que teve efeitos nos Estados Unidos e “elsewhere”. Esta palavra foi, na tradução usada pela autoridade, traduzida equivocadamente por “no mundo todo”. O processo parte da ideia segundo a qual a confissão tratou de um cartel que teve influência em todo o mundo. Menciona-se aqui parecer recentemente emitido pela Procuradoria-Geral do CADE (ProCADE) em 17.08.2016 no Processo Administrativo 08700.010849/2014-11; neste, uma confissão produzida nos Estados Unidos também declarou que a prática teve influência nos Estados Unidos e “elsewhere”. Aqui a ProCADE merece elogios por ter sido enfática ao traduzir “elsewhere” como “em outros lugares”.

24/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Jurisdição do CADE para infrações no exterior

A Procuradoria do CADE emitiu parecer importante nos autos do Processo Administrativo n. 08012.005255/2010-11 sobre questão sensível para a autoridade, a jurisdição desta para investigar/julgar supostos cartéis internacionais, sendo que a legislação brasileira determina que há competência em casos de potencialidade de efeitos no território nacional. Em sede do seu parecer, a Procuradoria afirma que a aplicação “absoluta”, “pura e literal” da teoria dos efeitos (e sua potencialidade) implicaria “o julgamento de quase todos os cartéis do mundo por quase todas as autoridades antitruste de todo o planeta, incluindo o CADE”. De tal forma, afirmou-se que seria necessário verificar a questão dos efeitos (e a consequente jurisdição) de forma racional e ponderada. Ao comentar os principais casos de cartéis internacionais já analisados pelo Tribunal do CADE, a Procuradoria defende que em todos houve algum nexo de forma a associar, “com relativa concretude” a conduta ao mercado brasileiro, seja direto (envolvendo empresa brasileira) ou indireto (América Latina como parte do acordo). No caso analisado pelo parecer, a Procuradoria constatou que nenhum documento faz menção ao Brasil, havendo somente meras suposições ou deduções que não teriam força probatória, razão pela qual recomendou o arquivamento do processo.

22/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Territorialidade e multa

Após pedido de vista de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC) – utilizado para verificar/apurar atos de concentração já consumados, de notificação obrigatória ou não –, o Conselheiro Paulo Burnier apresentou posicionamento divergente no que tange o cálculo de multa pela infração de gun jumping (consumação da operação antes da análise e autorização do CADE). Este voto foi seguido pelos demais Conselheiros, vencendo o posicionamento apresentado originalmente pelo relator do caso. Em um primeiro momento, o Conselheiro-relator João Paulo Resende utilizou como base de cálculo da multa o faturamento mundial da empresa, aplicando sobre este valor uma alíquota de 0,1%, perfazendo o montante de R$5 milhões. O Conselheiro Burnier decidiu avaliar o APAC de forma mais minuciosa por se tratar do primeiro caso de gun jumping em joint venture. Durante a sessão realizada em 17/08, o Conselheiro Burnier afirmou que o faturamento mundial não poderia ter sido utilizado, vez que a legislação antitruste determina que somente efeitos no Brasil deverão ser considerados, além do fato que teria sido desconsiderado o valor do faturamento registrado no formulário de notificação da operação. Houve, portanto, inobservância do princípio da territorialidade da lei. Assim, e considerando que a operação da empresa no Brasil iniciou em março/2016, adotou-se uma estimativa de faturamento com base nas vendas realizadas durante 5 meses, evitando-se uma pena “excessivamente branda ou excessivamente alta”, reduzindo a multa para R$1,5 milhões.

19/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

MERCADO RELEVANTE ABRANGENTE

Há várias maneiras de enfrentar o conceito de mercado relevante. A recente proibição judicial da aquisição da Office Depot pela Staples nos Estados Unidos bem demonstra uma dessas facetas. No caso, foi constatado que, quando consumidores pequenos, pessoas jurídicas ou físicas, fazem suas aquisições, podem utilizar grandes ou pequenas empresas. Todavia, quando grandes empresas de tamanho nacional (em alguns casos até de tamanho mais abrangente) abastecem suas filiais ou sucursais pelo país todo, fazem-no junto a grandes fornecedores de milhares de itens. Verifica-se aqui o cluster, em que se encontram vendedores e compradores; analisando-se o mercado desta forma, as duas únicas empresas com nível nacional são exatamente a Staples e a Office Depot, com 79% de participação. No caso a Federal Trade Commission (FTC) obteve em juízo a proibição da operação.

15/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE analisa gun jumping

Na última sessão do CADE (27/07), o Tribunal Administrativo analisou novo caso de gun jumping, referente à joint venture para a distribuição de produtos (peças de bicicleta) com exclusividade. O caso originou-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC), instaurado pela Superintendência-Geral após o recebimento de denúncia, no qual foi admitida a consumação prévia da operação. As empresas alegaram ausência de má-fé pelo desconhecimento da necessidade de notificar a operação ao CADE, tendo sido realizada a notificação após a instauração do procedimento. O Conselheiro-Relator João Paulo Resende condenou as empresas pela consumação prévia e aplicou multa de R$5 milhões, registrando que as partes teriam omitido a existência da joint venture em um primeiro momento, a qual só foi confirmada após a expedição de um segundo ofício. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Conselheiro Paulo Burnier para avaliar a dosimetria da pena.

08/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Apostila da Haia facilita legalização de documentos usados no exterior

A partir de 14 agosto de 2016, entra em vigor no Brasil a Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros (também chamada “Convenção da Apostila da Haia”), que facilitará a aceitação de documentos estrangeiros no Brasil e de documentos brasileiros no exterior. A partir da entrada em vigor da Convenção, não será mais necessário realizar a consularização de documentos públicos para que tenham valor legal em outros países. Isso porque a Convenção estabelece que a validade do documento público estrangeiro ou brasileiro pode ser atestada por uma Apostila. A Convenção aplica-se apenas a documentos públicos, mas também tem implicações para documentos privados. Isso porque quaisquer atos notariais (realizados em cartório) colocados sobre documentos privados (por exemplo, o reconhecimento de firma) também podem receber a apostila. Para isso, basta levar o documento a um cartório que já tenha implementado o Sistema Eletrônico de Informação e Apostilamento (SEI Apostila). Em relação a documentos estrangeiros, a apostila deverá ser emitida no país de origem do documento, e ser apenas aceito no Brasil.

01/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

MULTA ENFRENTADA EM JUÍZO

Da mesma forma que nem tudo que reluz é ouro, não é qualquer multa que é multa de verdade. Quando se vê determinada multa sendo aplicada, isso geralmente é matéria de capa; a sua possível revogação, anos depois, é muito menos festejada. É o caso da fabricante de chips Intel que, em maio de 2009, foi multada em mais de € 1 milhão e, embora ainda não haja uma decisão judicial final, luta no Poder Judiciário pela anulação da condenação, alegando falha processual. Tal falha processual consistiu na ouvida de um representante da fabricante de computadores Dell, chamado Mr. D, sem que o seu depoimento tenha sido convenientemente reportado nos autos. Não é válida a alegação de que o depoimento não serviu de fundamento para a decisão; com efeito, todos os dados influenciam os julgadores, ainda que nem sempre de modo direto. Tendo em vista que o processo foi relativo a tratamento desigual dado pela Intel a fabricantes de computadores, com benefícios também para a Dell, vê-se o quão importante deveria ter sido o depoimento em tela. O mundo jurídico aguarda com atenção o desenvolvimento deste caso.

28/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

PODERES DA AUTORIDADE CONCORRENCIAL

Em todo o mundo as autoridades concorrenciais – a exemplo, no Brasil, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) – pedem informações para as partes, terceiros e autoridades, com a finalidade de instruir os processos movidos em decorrência de alegadas infrações contra a livre concorrência. Essas autoridades podem, às vezes, extrapolar e exagerar nas requisições de informações. A Corte Europeia de Justiça (ECJ na sigla em inglês), ao julgar em 10 de março de 2016 reclamações de empresas cimenteiras europeias, acusadas da prática de cartel, contra requisições de informações pela autoridade concorrencial, entendeu que elas foram “excessivamente sucintas, vagas e genéricas”. Os critérios para tais requisições devem ser, conforme apontou a ECJ, bem mais rigorosos do que os critérios para ações de busca e apreensão, quando ainda não se tem ideias muito claras do que se vai encontrar. Já as requisições de informações ocorrem quando já existem investigações em curso, o que implica, de acordo com a ECJ, em que deve cada requisição conter as explicações de sua necessidade e/ou utilidade para a investigação. A ECJ decidiu pela ilegalidade das chamadas fishing expeditions.

23/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Concorrência em planos de saúde

Um passo importante no sentido da concorrência nos planos de saúde – e no critério que cada segurado deve ter na sua escolha – foi dado no dia 22 de junho de 2016 pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sendo Relator o Ministro Villas Boas Cueva. O STJ decidiu que é permitida cláusula de coparticipação – como franquia e limites financeiros – na contratação de planos de saúde. O fundamento da decisão é o art. 16 da Lei 9.656/98, que permitiu a inclusão de fatores moderadores, paralelos às mensalidades, no custeio dos planos de saúde. Mas a decisão vai muito além da permissão da cláusula pois os planos de saúde podem, em tese, oferecer planos mais baratos e desta forma criar um ambiente de livre concorrência que deve ser muito importante para o mercado e o próprio usuário. Obviamente as restrições devem ser claras, previstas no contrato, sendo que o usuário deve saber que, tendo a vantagem de pagar um preço menor em comparação com o preço de plano que não prevê a coparticipação, terá seus ônus quando da necessidade de tratamento. Assim funciona a livre concorrência.

23/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE contra a dupla condenação

Em 8 de junho de 2016, o Tribunal Administrativo do Cade decidiu, por maioria, arquivar o processo administrativo instaurado contra Luiz Antônio Cury Galebe, MC 3 Vídeo Produções Ltda., Léo Produções e Publicidade Ltda., Shop Tour International e Shop Tour TV Ltda., com base na preliminar de dupla condenação (ou bis in idem) alegada. Em 2010, a empresa Box 3, também pertencente a Luiz Galebe e relacionada ao programa Shop Tour, já havia sido condenada por alegada prática de sham litigation (ou seja, de abuso anticoncorrencial do direito de petição), após o ajuizamento de ações contra concorrentes que teriam copiado o programa. Ao condenar a Box 3, o Cade determinou que um outro processo administrativo deveria ser instaurado contra as demais empresas autoras das ações, para se apurar a sua participação na alegada conduta. Neste processo, o Conselheiro Relator Márcio de Oliveira já havia se pronunciado, em sessão de 27 de abril, pela condenação de todas as representadas. Contudo, o julgamento foi suspenso após pedido de vista pelo Conselheiro Gilvandro Vansconcelos. Em seu voto-vista, o Conselheiro entendeu que não seria possível a condenação sucessiva de outros membros do grupo econômico da Box 3 pela mesma infração, o que resultaria em dupla condenação do agente econômico, no que foi acompanhado pela maioria do Tribunal. Dentre os que o acompanharam, o Conselheiro Paulo Burnier apresentou voto-vogal, concordando com o arquivamento, mas divergindo quanto aos fundamentos. Segundo ele, o Cade não poderia ter aplicado penalidade sobre as demais empresas no primeiro julgamento, pois elas não constavam do polo passivo. Mesmo assim, diante de dúvida sobre a intenção de se punir o grupo econômico no primeiro julgamento, concluiu, com base no princípio do in dubio pro reo, pelo arquivamento do processo. Com votos de condenação apenas de dos Conselheiros Márcio de Oliveira e Alexandre Cordeiro, o Tribunal majoritariamente decidiu pelo arquivamento do processo com relação a todas as representadas.

17/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

LIMITES À REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES

Sabe-se que a autoridade concorrencial tem poder para requisitar informações de qualquer parte envolvida; esta pode apenas alegar, quando cabível, o direito de não produzir prova contra si próprio/a. Há ainda uma indefinição jurisprudencial do que é esse direito. Mas vale verificar o que em outras jurisdições tem sido estabelecido como parâmetro para a obrigação de fornecer o que é requisitado pela autoridade. Em recente julgamento a Corte de Justiça da União Europeia (“CJEU” em inglês) decidiu, contrariamente à Comissão Europeia (“EU” em inglês) que há limites ao que a autoridade concorrencial pode requisitar das partes envolvidas em processos para apuração de violações contra a livre concorrência. Trata-se de decisão proferida em 25.05.2016 em processo no qual a Heidelberg Cement reclamou do excesso da autoridade. A EU havia pedido, durante o procedimento, informações muito amplas à parte acusada, envolvendo 10 anos de negócios com 12 países. Decidiu a CJEU que qualquer requisição de informações deve conter explicação que permita ao/à destinatário/a não apenas aferir as razões do pedido como também verificar a sua legalidade e, consequentemente, o alcance do seu dever de colaborar sem prejudicar o seu direito de defesa. A decisão parece, de início, ser mais uma afirmação do direito de proteção contra a autoincriminação. É, todavia, mais do que isso pois tem o objetivo também de evitar que a autoridade peça provas desnecessárias, com isto aumentando desarrazoadamente o ônus da parte.

09/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE e os bancos

Na sessão de julgamento realizada em 08/06, o CADE reforçou, ainda que implicitamente (vez que esta não foi a discussão central do caso), a sua competência para analisar atos de concentração no setor financeiro ao aprovar a operação entre HSBC e Bradesco. A aprovação estaria sujeita à celebração de Acordo em Controle de Concentrações – ACC. O Conselheiro-Relator do caso, João Paulo Resende, registrou durante a sessão que o setor bancário é altamente concentrado ao redor do mundo e com barreiras à entrada altas, estando os consumidores deste mercado sujeitos à altos custos de transação e assimetria de informação. Desta forma, o acordo a ser celebrado — centrado em seis eixos, incluindo a necessidade de instituir programa de compliance, indicadores de qualidade e transparência — serviria para tentar corrigir estas distorções. Um dos remédios impostos ao Bradesco foi a restrição de adquirir instituições financeiras pelo prazo de 30 meses, o que serviria como sinalização ao mercado da preocupação do CADE com a crescente consolidação do setor. Contudo, o Conselheiro-Relator ressalvou as operações tidas como necessárias pelo Banco Central para garantir a solidez e estabilidade do setor financeiro, cuja competência seria do órgão regulador para avaliar. Sobre este ponto, o Conselheiro Gilvandro ressaltou na sessão de julgamento que o conflito de competência sobre o setor não deveria existir e que o CADE estaria disposto a cooperar com o Bacen. *** Registra-se que o Recurso Extraordinário (RE 664189) que trata deste conflito de competência, originário da aquisição do BCN pelo Bradesco, foi redistribuído ao Min. Celso de Mello em 06/06, após o Min Gilmar Mendes, ter se declarado como impedido para avaliar a questão, seguindo a mesma linha que o Min. Dias Toffoli, o relator anterior.

09/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE e a questão trabalhista

O julgamento do ato de concentração envolvendo os bancos HSBC e Bradesco suscitou questão polêmica no direito antitruste em relação a quais seriam os objetivos/competência deste ramo, bem como os interesses protegidos. No caso, um sindicato de empregados de uma das instituições financeiras ingressou como terceiro interessado na operação para defender a necessidade de o CADE atentar para a questão trabalhista, registrando que este também seria um dos bens tutelados. Durante a sessão de julgamento, realizada em 08/06, o Conselheiro-Relator do caso, João Paulo Resende, registrou que a preocupação levantada pelo sindicato era legítima em relação aos que serão afetados; não obstante, a manutenção de empregos não configuraria uma preocupação concorrencial stricto sensu. Ressaltou o Conselheiro que não cabe a autoridade antitruste rejeitar operação única e exclusivamente neste pressuposto, nem que a garantia de empregos seja considerada como necessária para a operação. Em resumo, o CADE, ao tratar de debate antigo e polêmico, registrou que caberia à autoridade proteger o ambiente concorrencial.

09/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Nestlé-Garoto: uma nova oportunidade

Reprovado em 2004 pelo Cade, o ato de concentração envolvendo as empresas Nestlé e Garoto pode ter um novo desfecho, ante a apresentação de proposta de resolução administrativa pela Nestlé em dezembro de 2015, que endereçaria as preocupações concorrenciais apontadas quando da reprovação. Uma vez que o caso não apresenta os requisitos necessários para que um acordo entre as partes seja possível, o Cade entendeu pela possibilidade de revisão da decisão administrativa a partir dos parâmetros apresentados na proposta, o que pode levar à aprovação da operação. Tal situação é inédita no Cade. À época, o Cade reprovou o ato de concentração pela potencial lesividade ao mercado, sobretudo no segmento de caixas de bombons. Diante da negativa, a Nestlé ingressou em juízo a fim de reverter a decisão administrativa. Este processo se estende há mais de uma década. Diante das alterações sofridas pelo mercado neste período, com a entrada de muitos outros concorrentes, além do fato de que a decisão proferida pelo Judiciário dificilmente seria eficaz às partes, a Nestlé propôs ao Cade a solução consensual. A Procuradoria Especializada do Cade e a Superintendência-Geral emitiram pareceres afirmando que a decisão administrativa poderá ser revisitada. Destaca-se que nessa reapreciação deve haver a realização de um teste de mercado em relação às restrições apresentadas (remédios) pela Nestlé, de forma a garantir concorrência efetiva nos mercados em questão. Os autos foram então enviados ao Tribunal, tendo sido sorteado como relator o Conselheiro Alexandre Cordeiro, que deve proferir decisão ainda este ano.

08/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Efetividade de publicar extrato condenatório

Dentre as hipóteses de penalidades por infração à ordem econômica previstas no artigo 38 da Lei 12.529/2012, existe a obrigação de publicar, “em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas”. O cabimento e efetividade desta medida foram discutidas na última sessão de julgamento do CADE, realizada no dia 25 de maio, tendo o conselheiro-relator Alexandre Macedo opinado por aplica-la em face de clínicas oncológicas localizadas na cidade de Campinas/SP, em virtude de condenação por prática de cartel. Os demais conselheiros também teceram comentários sobre a medida. O conselheiro Márcio de Oliveira Jr. ponderou que a publicação talvez fosse mais efetiva caso contemplasse periódicos de grande circulação na cidade de, Campinas, enquanto o conselheiro Gilvandro de Araújo notou que, por vezes, a imprensa já noticia por si mesma o resultado do julgamento, não havendo necessidade ou utilidade em determinar a publicação às expensas das partes. A conselheira Cristiane Schmidt, por sua vez, pontuou que, caso o conteúdo a ser publicado não esteja pré-determinado, as partes podem imprimir um tom de desacordo com o divulgado; em outros casos, pode decorrer grande lapso temporal entre a conduta e a condenação, diante do que a efetividade da medida seria diminuída. Ao fim do debate, o Conselho votou unanimemente pela aplicação da pena às clínicas oncológicas representadas.

01/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Clausulas de raio e shopping center

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferiu decisão recente (REsp nº 1.535.727/RS) na qual afirma que a cláusula de raio inserida em contratos de locação de espaço em shopping centers não é abusiva. No caso, a cláusula de raio determinava que lojistas que exploram um mesmo ramo de negócio devem manter um determinado raio de distância, não criando concorrência no entorno do estabelecimento, o que restringiria a oferta de bens e serviços. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), de onde originou o Recurso Especial, entendeu que a cláusula contratual viola a livre concorrência, trazendo prejuízos tanto aos empreendedores quanto aos consumidores; o STJ, por sua vez, decidiu que os contratos entre shoppings e lojistas possuem uma lógica específica, que busca viabilizar econômica e administrativamente o estabelecimento. Para os ministros, a cláusula de raio acaba por potencializar a concorrência com a abertura de outros empreendimentos ao entorno, não apresentando assim, ilegalidade ou abusividade. Processo tratando do mesmo tema está sob análise do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que investiga outros estabelecimentos de Porto Alegre. A Superintendência-Geral acompanha o entendimento do TJRS, sugerindo a condenação dos shopping centers que adotam cláusulas de raio em seus contratos de locação firmados com lojistas , por entender a prática como anticompetitiva. Segundo a SG, embora o dispositivo em si não seja ilegal, ele tem potencial para gerar efeitos anticompetitivos, a depender das condições determinadas pelo estabelecimento. O processo contra os estabelecimentos de Porto Alegre está em sua fase final e deve ser julgado ainda esse ano pelo Tribunal do Cade.

31/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE lança Guia sobre Leniência

O CADE, em sua 86ª sessão (25/05), anunciou o lançamento da versão final do Guia sobre o Programa de Leniência Antitruste, o qual tinha sido submetido à consulta pública anteriormente. O Guia, cujo formato adotado é de perguntas e repostas, apresenta uma descrição dos procedimentos adotados pelo órgão quando da negociação destes acordos, bem como esclarece dúvidas sobre aspectos gerais deste instrumento. Apesar de não ser vinculante e tampouco ter força de lei, o Guia representa as experiências e melhores práticas adotadas pelo órgão. A versão final do Guia pode ser acessada em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia_programa-de-leniencia-do-cade-final.pdf

27/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Processo administrativo e cerceamento de defesa

Na data de 11/05, foi proferida decisão pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em sede de processo que questionava a nulidade de procedimento administrativo para apurar cartel no mercado de vergalhões de aço (Apelação Cível n. 2003.34.00.019038-3/DF). No caso, o TRF reforçou o posicionamento do Judiciário de que a nulidade de ato processual parte da demonstração de dano/prejuízo efetivo. Um ponto interessante acerca das nulidades se refere à alegação que foram expedidos diversos ofícios, porém nem todos teriam sido juntados integralmente ao processo administrativo. Ou seja, apenas aqueles que interessassem à investigação foram disponibilizados. O Acórdão, fazendo referência à sentença de primeira instância, afirmou que “[n]ão há qualquer irregularidade nisso, tendo os agentes públicos responsáveis pela condução da investigação poderes ou competência para saber o que interessa ao processo e o que não interessa, até mesmo com o propósito de não atulhar os autos com inutilidades e dificultar a marcha processual”. Além disso, dispõe o Acórdão que as partes teriam tido oportunidades de apontar falhas administrativamente. O posicionamento é controverso por se opor, de certa forma, ao princípio da publicidade de processos administrativos, bem como ao direito processual constitucional ao contraditório e ampla defesa, devendo haver acesso a todos os documentos do procedimento, cuja pertinência/utilidade não deveria ser determinada unicamente pela autoridade.

27/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

VALIDAÇÃO DE POLÍTICA DE DESCONTOS

Até que ponto é possível a uma indústria farmacêutica condicionar descontos a percentuais de compras? O Terceiro Circuito Judicial nos Estados Unidos deu, em 04 de maio de 2016, resposta que merece atenção ao decidir um processo da Eisai contra a Sanofi. Esta oferecia descontos de até 30% para hospitais que comprassem seu medicamento Lovenox para pelo menos 90% de suas necessidades de anticoagulantes. A Eisai distribui, sob licença da Pfizer, um anticoagulante denominado Fragmin que, em determinadas indicações terapêuticas, concorre com o Lovenox, embora cada um deles tenha também indicações não coincidentes. Há ainda outros dois medicamentos neste mercado. Já a maioria dos hospitais reúne-se em Group Purchasing Organizations (GPOs) com o objetivo de coletivamente obter preços e condições melhores de seus fornecedores. No caso do Lovenox, os contratos com os GPOs não proíbem compras de concorrentes mas, se as condições não são atendidas, há a perda do desconto. O Tribunal em questão entendeu que um acordo de exclusividade só fere a lei se e quando diminui substancialmente a concorrência; se os compradores são livres para mudar de fornecedor e não o fazem, em princípio não há violação concorrencial. Mais importante ainda, o Tribunal entendeu que a Autora não fez a necessária prova da diminuição substancial da concorrência, já que apresentou documentação de poucas dezenas de hospitais, considerando-se um universo de cerca de 6.000 hospitais nos Estados Unidos.

23/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

PRAZOS DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO NO CADE

Os atos de concentração apresentados ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) têm, desde a edição da Lei 12.529, de 2011, o prazo de 330 dias (já contados os possíveis acréscimos) para sua conclusão. Trata-se de um ganho para a coletividade pois até então esse limite, sendo de 60 dias, podia sofrer inúmeras suspensões, o que muitas e conhecidas vezes alongava a análise. É certo que, nos casos de rito sumário, a autoridade esmerou-se em apressar a sua apreciação, sendo que, na maioria dos casos, ela ocorria em menos de 30 dias. O CADE acaba de lançar uma consulta pública com o texto de uma possível resolução em que os casos de rito sumário terão o prazo máximo de 30 dias para sua solução. O lado positivo é a transformação da prática em regra, não mais uma concessão da autoridade mas sim um direito das partes. O lado negativo é a eventual tendência de, na dúvida e ante a premência do tempo (e levando em conta que a designação do rito sumário é discricionária), deixar-se de conceder rito sumário a determinados casos que o mereceriam. Acreditamos, todavia, que a autoridade não incorrerá nesta tendência, até porque, mesmo não tendo até agora o limite de 30 dias, a maioria dos atos de concentração de rito sumário têm permanecido dentro deste prazo.

19/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Nulidade de provas no cartel de gases

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região declarou a nulidade de multa aplicada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE no caso do suposto cartel de gases. O TRF fundamentou sua decisão na teoria dos frutos da árvore venenosa, afirmando que todas as provas obtidas pela autoridade seriam nulas, vez que nenhuma [prova] seria autônoma e todas teriam derivado de origem nula. O Judiciário vem proferindo diversas decisões neste sentido no cartel de gases. Neste caso específico, o Judiciário avançou na questão e afirmou que sem as provas obtidas ilegalmente a prova do suposto cartel seria débil, havendo meros indícios de conduta anticoncorrencial que sequer seriam suficientes para uma condenação administrativa.

19/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Interface entre regulação e concorrência

A última sessão plenária do CADE (11/05) foi marcada pelo julgamento de atos de concentração (AC) em setores altamente regulamentados (televisão aberta e arranjos de pagamento), tendo a autoridade enfatizado a complementariedade entre regulação e a defesa da concorrência. No AC referente ao mercado de arranjos de pagamento, envolvendo agentes verticalmente relacionados — emissor e bandeira —, o CADE enfatizou que, apesar de o mercado ter nível de concentração elevada, os órgãos regulatórios, ao invés de simplesmente proibir verticalização, optaram por impor regras no mercado para fomentar concorrência. Assim, o Conselheiro-Relator suscitou que “apesar de algumas das preocupações manifestadas neste voto estarem em conformidade com a resposta de ofício emitido pelo BACEN (…) uma observação parece fundamental (…): a despeito de todos os problemas existentes e, potencialmente agravados pela JV (…) a regulação setorial não proíbe a verticalização”, sendo essa uma opção legitima do regulador que, caso entendesse adequado, poderia limitar a participação de agentes emissores no mercado de bandeiras. Esta é uma demonstração da necessidade de explorar o campo da interface entre regulação e concorrência. No mundo todo procura-se responder às perguntas: os mercados regulados podem ser objeto de decisões pela autoridade concorrencial? A obediência a uma autorização regulatória pode ser punida pela autoridade concorrencial?

18/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Consultas Públicas abertas pelo CADE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE divulgou na 85ª sessão de julgamento, realizada em 11 de maio de 2016, minuta[1] de nova resolução disciplinando hipóteses de notificação de “contratos associativos”. As contribuições poderão ser enviadas até o dia 31 de maio, para o e-mail: consultapublica22016@cade.gov.br. Concomitantemente, a autoridade submeteu à consulta proposta de alteração do artigo 7 da Resolução n°2[2] para a inclusão de um prazo de 30 dias para decisões da Superintendências Geral do CADE em atos de concentração sumários. As contribuições também poderão ser enviadas até o dia 31 de maio, para o e-mail: consultapublica12016@cade.gov.br. [1] Acesse a minuta da Resolução de Notificação de Contratos Associativos através do link: http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?UUuNM2jjTtymH8suBJGlco-E8u0wu89BWj9VpzdgMolngZROrhB6zT5BPiy3aLOxi8YSrKJ4KzJApq09dNBqdA [2] Acesse as alterações propostas à Resolução n°2 através do link: http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?oc8hza7Wm_gmViu5ne867I1jW-Sg97lVUnnLzBHyXv_M__MikaEagj4CppwgWbJ_1VcHtH-TProfbLIf-N3OzA

18/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Revisão de TCD judicializada

Durante a 84ª sessão plenária (27/04), o CADE, revendo Termo de Compromisso de Desempenho, autorizou a Companhia Siderúrgica Nacional a indicar nomes aos Conselhos Administrativo e Fiscal da Usiminas, sua concorrente direta. Após a decisão do CADE, uma das quotistas da Usiminas ingressou em juízo para contestar a decisão, pedindo a suspensão imediata dos mandatos dos conselheiros indicados pela CSN. A Justiça Federal, em 11/05, com fulcro no poder de cautela, suspendeu a realização da reunião do Conselho de Administração, afirmando que a presença dos conselheiros nomeados pela CSN tornaria “imutável a situação fática concernente ao acesso de tais pessoas às informações sensíveis da Usiminas”, além de “dúvida quanto à regularidade do procedimento realizado pelo CADE”. Além disso, determinou-se que no dia seguinte o pedido de antecipação de tutela [suspensão do mandato] fosse apreciado. No dia seguinte (12/05), as autoras desistiram do pedido de antecipação de tutela, afirmando que a realização da reunião do Conselho, em que pese a presença dos Conselheiros indicados pela concorrente, seria essencial para aprovar “medidas cruciais para a preservação da empresa”, tendo sido tornada sem efeito a decisão de suspensão.

16/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Divulgado novo Guia de TCCs

O CADE, durante a sua 85ª sessão plenária, realizada em 11/05, aprovou e tornou público o Guia sobre Termos de Compromisso Cessação, o qual teria sido submetido à consulta pública em janeiro. A versão final do Guia, de acordo com a autoridade, será disponibilizada nesta sexta-feira (13/05) em seu sítio eletrônico. Conforme ressaltado quando da disponibilização da versão preliminar, o Guia não é vinculativo, mas serve como parâmetro da atuação da autoridade em relação ao tema.

13/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE no novo governo

O presidente interino do Brasil, Michel Temer, terá, ao menos nos próximos seis meses, poderes restritos para fazer indicações para as agências reguladoras, sendo que, caso a presidente Dilma seja cassada, estes aumentaram substancialmente, implicando em virtual renovação do quadro técnico-político destas entidades. Isto também ocorrerá no CADE, vez que o mandato de Vinícius Marques de Carvalho, o atual presidente da entidade, termina no final do mês Maio. A nomeação do Presidente do CADE será feita por Michel Temer, após a aprovação do indicado pelo Senado Federal; sendo que a indicação de nomes ao cargo é geralmente realizada pelo Ministro/Ministério da Justiça, ao qual o CADE é vinculado. Ainda não se tem notícias de possíveis indicados pelo atual Ministro, Alexandre de Moraes.

13/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Remédios atípicos e conselheiros independentes

A 85ª sessão de julgamento do CADE (11/05) foi marcada pela ênfase dada pelos Conselheiros ao fato que casos/operações atípicas exigem remédios atípicos, o que foi mencionado diversas vezes na análise dos atos de concentração em pauta. Neste sentido, um dos remédios impostos em face de joint venture (Ato de Concentração n. 08700.009363/2015-10) chamou atenção por prescindir de gatilho, estipulado como alcance de determinado patamar de market share. O relator do caso, o Conselheiro Paulo Burnier, negociou remédio onde, alcançado o patamar de 15% de market share, uma das partes, que tem direito a indicar metade dos conselheiros que comporão o Conselho de Administração da joint venture, fica obrigada a indicar dois “Conselheiros Independentes”. O Conselheiro João Paulo, em relação ao remédio, apresentou preocupação quanto a questão dos conselheiros independentes, vez que estaria se tornando uma forma/medida fácil de aprovar atos de concentração problemáticos.

13/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Trump e o Antitruste

No momento em que esta nota é escrita, o empresário Donald Trump é o virtual candidato do Partido Republicano à Presidência dos Estados Unidos. Como existe a possibilidade dele se tornar Presidente, e como o direito antitruste norte-americano tem grande importância para o resto do mundo, é conveniente conhecer suas ideias e/ou suas experiências. Robert A. Skitol publicou na Antitrust Source, de American Bar Association, de abril de 2016, interessante artigo em que declara que a campanha do empresário ainda não indicou a política antitruste que adotará caso seja Presidente. Mas, como explica Skitol, Donald Trump já se envolveu três vezes com as autoridades antitruste dos Estados Unidos: i. Em 1988, um negócio jurídico com o banco de investimentos Bear Sterns para aquisição de duas empresas resultou em um processo movido pela Federal Trade Commission, no qual, como resultado de um acordo, o empresário pagou multa de US$ 750.000,00. ii. Em 1983, Donald Trump adquiriu um time de futebol americano de Nova Jersey e com isso passou a ter assento na United States Football League (USFL), que jogava na primavera (estação do ano dedicada tradicionalmente ao baseball). A ideia inicial era ser uma alternativa para a National Football League (NFL), que jogava (e ainda joga) no outono. A USFL, já liderada por Trump, tentou mover o seu campeonato para o outono e, ante a resistência da NFL, abriu processo contra esta. O Tribunal entendeu que a USFL apenas tentava forçar uma fusão com a NFL, sem ter feito os necessários esforços de crescimento. A NFL ainda está lá e a USFL não. iii. Entre 1989 e 1993, Donald Trump defendeu-se de acusações no mercado de cassinos de Atlantic City. Segundo tais acusações, ele tentava o monopólio. O caso acabou em acordo mas foi extremamente custoso para todos e foi descrito como um caso mais de ego do que de direito. Com esses detalhes, é possível esperar que uma eventual administração Trump, senão favorecer, pelo menos não atacar os conglomerados.

04/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Os bancos e o CADE

Dois anos após ter julgado prejudicados os Recursos Extraordinários que discutiam a competência para a análise de atos de concentração envolvendo instituições financeiras, o Min Dias Toffoli declarou-se impedido para avaliar os recursos subsequentemente interpostos. Assim, o processo foi redistribuído ao Ministro Gilmar Mendes, sorteado como o novo relator do caso. O STJ já tinha emitido decisão a favor do Banco Central, dando-lhe competência sobre a matéria, porém caberá ao STF dar a palavra final sobre a questão, esclarecendo controvérsia que se alastra há tempos. Vale ressaltar que existem ainda projetos de lei em tramite que visam delinear de forma clara a competência entre ambas as entidades.

03/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE e a governança corporativa

Em sua 84ª sessão (27.04.2016) o CADE autorizou a Companhia Siderúrgica Nacional – CSN de indicar nomes aos Conselhos Administrativo e Fiscal da Usiminas, sua concorrente direta. Quando da aquisição de participação societária em sua rival, o CADE impôs à CSN a suspensão dos direitos políticos das ações adquiridas por meio da assinatura de TCD. Esta suspensão foi imposta justamente para preservar a concorrência no mercado. A CSN fundamentou seu pedido na atual conjuntura do mercado siderúrgico, o qual se encontraria em crise, além da “escalada de conflitos societários entre os acionistas controladores e à deterioração das condições financeiras da CSN”. O CADE, ao autorizar a eleição de conselheiros, condicionou a posse destes à assinatura de Termo de Compromisso com a autoridade, prevendo obrigações de atuar com independência e prestar informações sempre que solicitado.

02/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Terceiro interessado no Acordo em Controle de Concentração

Em 25 de abril de 2016, o Cade rejeitou pedido de acesso a documentos de negociação de Acordo em Controle de Concentração (ACC) de um terceiro interessado. Segundo o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, a negociação de ACC contempla informações das requerentes que são protegidas por segredos de empresas. De tal modo que a preservação da restrição do acesso a terceiros a tais informações significa o atendimento ao princípio constitucional de proteção da livre iniciativa e livre concorrência. Assim, o Conselheiro estabeleceu prazo para que o terceiro interessado apresentasse contribuição sobre possíveis remédios que mitiguem problemas concorrenciais encontrados durante a instrução do ato de concentração e ressaltou que versão pública do acordo será disponibilizada.

29/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

OCDE lança guia sobre decisões

A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) publicou no dia 19 deste mês um guia de avaliação das decisões tomadas pelas agências antitruste, destacando a importância, para as autoridades, de realizar esse estudo como forma de avaliar a eficácia e necessidade de sua intervenção na atividade econômica. O guia não pretende apontar um passo-a-passo nem recomendar uma metodologia específica para essa avaliação, mas sim discutir os benefícios de realizá-la e apresentar uma visão geral das metodologias disponíveis e dos problemas práticos que podem ser encontrados, incluindo exemplos fáticos e doutrinários. Dentre os motivos que justificam a análise, o guia destaca a atuação de autoridades antitruste ser baseada em previsões quantitativas por meio de técnicas econômicas de desempenho futuro do mercado e das empresas que nele atuam, especialmente ao julgar atos de concentração. Por esse motivo, a análise posterior permite entender se as previsões feitas se concretizaram e se os benefícios previstos da intervenção realmente ocorreram. Com base nessa verificação, a autoridade pode melhorar as técnicas que usa e entender os efeitos de sua intervenção (ou não intervenção) em mercados específicos, além de proporcionar maior transparência sobre os efeitos dos investimentos governamentais com a política de defesa da concorrência. O guia (em inglês) pode ser acessado aqui.

29/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Brasil ratifica Acordo de Facilitação de Comércio de Bali

A presidente da República, Dilma Rousseff, assinou a carta de ratificação do Acordo de Facilitação de Comércio da Organização Mundial do Comércio (OMC), em cerimônia de recepção ao Diretor-Geral da entidade, no Palácio do Planalto. O referido acordo foi o resultado das negociações realizadas na Conferência Ministerial de Bali em dezembro de 2013, e cujo texto final do Protocolo de Alteração foi aprovado pelos membros em novembro de 2014. O acordo prevê uma série de regras que visam a dar agilidade e reduzir a burocracia no trânsito de bens e serviços, especialmente nas aduanas, reduzindo custos e facilitando a cadeia global de produção e vendas. A negociação do Acordo de Facilitação de Comércio da OMC segue a linha das conclusões alcançadas pelo relatório divulgado pelo Fórum Econômico Mundial (elaborado em conjunto com o Banco Mundial) em janeiro de 2013, intitulado Enabling Trade Valuing Growth Opportunities, e que estima que a redução mundial das barreiras às cadeias de fornecimento (supply chains) seria capaz de levar a um aumento de 4,7% do PIB Global, e de 14,5% do comércio internacional. O Protocolo de Alterações somente entrará em vigor após sua ratificação por dois terços dos membros da OMC (108 países), sem que haja uma data-limite para esse processo de aprovação doméstica. Até o momento, apenas 45 membros notificaram a OMC de terem cumprido todos os passos formais para sua ratificação doméstica (o Brasil ainda não notificou a entidade formalmente).

20/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE aprova aquisição de controle da TNT pela FedEX

Em sua sessão de julgamento de 30/03/2016, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) manteve a decisão de sua Superintendência-Geral pela aprovação sem restrições da operação de aquisição de controle da TNT pela FedEx, rejeitando no mérito o recurso interposto pela UPS do Brasil. A Relatora do recurso, a Conselheira Cristiane Schmidt, esclareceu em seu voto que o controle substancial de parcela do mercado não pode ser considerado razão exclusiva para o exercício de poder de mercado, e consequente reprovação de um ato de concentração. Nesse sentido, a Conselheira também refutou argumento da UPS a respeito da ausência de poder de barganha no caso ao afirmar que, conforme informações fornecidas pelos clientes do mercado sob análise, caso a nova empresa TNT/FedEx aumentasse seus preços, eles mudariam de transportadora dados os baixos custos para troca, e a existência de concorrentes. Por fim, a Conselheira destacou que, conforme o Regimento Interno do CADE, recursos contra decisão de aprovação de AC pela SG deverão ser acompanhados das razões, fatos e documentos indispensáveis à análise das alegações, o que não foi feito pela UPS, dando a seu recurso aspecto meramente protelatório.

20/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Limitação ao Sigilo dos Acordos de Leniência

Uma decisão recente do Superior Tribunal de Justiça limitou a confidencialidade de documentos oriundos de acordos firmados entre o CADE e empresas, o que pode tornar mais frequente o ajuizamento de ações de indenização privadas por danos decorrentes das práticas confessadas em tais acordos. No caso, a autora moveu ação de indenização em face de empresas que firmaram acordos com o CADE, em Processo Administrativo, admitindo o cometimento de práticas anticoncorrenciais. O juiz de primeira instância rejeitou requerimento feito pela parte autora para expedição de ofícios solicitando apresentação de cópias dos documentos comprobatórios da ilicitude. O STJ, por sua vez, em sede do REsp 1.554.986/SP, negou recurso movido pelas empresas, concluindo que o acesso ao acordo de leniência viabilizaria/facilitaria o pleito de indenização por terceiros prejudicados pela conduta. Ao garantir acesso aos dados do Processo Administrativo, o STJ destacou que o sigilo dos acordos com a autoridade concorrencial não possui caráter absoluto. Quanto ao acesso efetivo, os documentos deveriam ser analisados pelo Juízo competente, de forma a garantir a confidencialidade dos segredos industriais neles presentes.

18/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE diminui multa por descumprimento de acordo

Ao se constatar que a multa prevista por descumprimento de Termo de Compromisso de Desempenho (atualmente Acordo em Controle de Concentração) era desproporcional — vez que este [descumprimento] teria sido parcial e a pena de revogação da aprovação da operação —, o CADE promoveu a sua alteração, a qual foi aprovada na data de 13/04. No caso, a autoridade recebeu diversas denúncias de descumprimento do acordo firmado para aprovação do Ato de Concentração n. 53500.029599/2006-00, as quais foram investigadas e confirmadas. Porém, considerando que a medida a ser imposta seria excessiva, o CADE entendeu que seria mais adequado alterar os termos do TCD para incluir previsão de multa, a qual subsequentemente imposta pelo Tribunal. Afirmou a autoridade que a alteração seria possível caso requerido pela parte e aprovado pelo Plenário.

16/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Interceptações telefônicas no CADE

O Tribunal do CADE, na 83ª sessão de julgamento realizada na data de 13/04, expôs o posicionamento da autoridade quanto a possibilidade de utilizar escutas telefônicas como provas durante o julgamento do Processo Administrativo n. 08012.003321/2004-71. Ao afastar as alegações de ilegalidade, o CADE esclareceu que apenas Juiz poderia determinar a interceptação telefônica, mas que a utilização da prova em processo administrativo não teria óbice. A autoridade reiterou que embora não constassem nos autos os arquivos de áudio, teriam sido apresentadas degravações integrais das conversas; e que não haveria prejuízo em apresentar degravação parcial apenas do conteúdo referente à investigação, de forma a não violar desnecessariamente a privacidade. Concluiu-se que não foi demonstrado pelas partes qualquer prejuízo processual, vez que puderam se manifestar em face destas provas.

15/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Intempestividade na Notificação de Ato de Concentração

Em recente decisão, o CADE condenou empresa por intempestividade na notificação de ato de concentração. Apesar de a Superintendência-Geral ter recomendado a aprovação da operação sem restrições, o processo foi remetido ao Tribunal pela inobservância do prazo de notificação. Alegaram as partes que a multa por intempestividade seria incabível por não haver estar previsão na lei atual, aplicando-se a hipótese da retroação da lei mais benéfica. Além do mais, a operação sequer seria notificável conforme a nova lei. O Tribunal do CADE afirmou que se aplica ao caso a lei vigente à época dos fatos; sendo inadmissível a hipótese da aplicação da “lei mais benéfica” por não haver simetria entre conteúdo material da norma e a sanção prevista. No caso, a inaplicabilidade decorreria da adoção de sistemáticas diferentes para a análise de atos de concentração (ex ante na lei atual; ex post na lei anterior), afastando a simetria.

14/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CARTEL: CADE E JUDICIÁRIO

Uma pergunta oportuna: se o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) arquivar um processo por infração contra a ordem econômica, o problema das empresas acusadas está resolvido? Resposta: nem sempre. O caso aqui descrito ilustra esta resposta. Nos idos de 2007 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), arquivou um processo administrativo contra a Associação Nacional de Transportadores de Veículos (ANTV) e o Sindicato dos Transportadores Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transportes de Veículos (SINDICAM). Todavia, em 11.03.2016 o Juiz Federal da 6ª Vara de Porto Alegre, em uma Ação Civil Pública, contemporânea do processo que correu no CADE, condenou as mesmas empresas pela prática de alegado cartel em decorrência dos mesmos fatos anteriormente tratados no referido processo administrativo. Obviamente deverá haver recurso, razão pela qual é claro que o julgamento não é definitivo. Mas temos que levar em conta que um julgamento de arquivamento pelo CADE nem sempre é o fim do problema.

04/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Prescrição Intercorrente no Cade

A prescrição intercorrente é o instituto que opera a extinção da pretensão punitiva do Estado por paralisação dos atos procedimentais, evitando-se que o ilícito administrativo deixe de ser apurado e, principalmente, coibindo a inércia da administração pública. Uma decisão judicial (AI nº 1000267-28.2016.4.01.0000) recentemente suspendeu um despacho de instauração de processo administrativo no CADE (PA nº 08012.003021/2005-72), e o seu trâmite, sob este fundamento. No caso, o TRF 1 condenou a morosidade do Cade pela prática de apenas um ato no processo durante um período de mais de três anos. O referido ato se tratava de mera juntada de documentos, o qual teria sido insignificante para a apuração do ilícito. A decisão é recorrível. Em outra ocasião, o Tribunal do CADE apresentou os critérios e a hipótese de admissibilidade do instituto no âmbito administrativo, estabelecendo que os critérios para aferição da prescrição intercorrente seriam (i) o transcurso do prazo de três anos (ii) sem que a Administração tenha praticado qualquer ato que tenha por objeto a apuração da infração. Assim, verifica-se que, desde que a prática do ato tenha a finalidade de apuração da infração, a eficácia de seu resultado é irrelevante.

18/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade divulga Guia sobre ACs

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE divulgou na 81ª sessão de julgamento, realizada em 16 de março de 2016, uma versão preliminar do Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal. O objetivo do Guia é “dotar de maior transparência a análise feita pelo órgão; orientar o poder público a empregar as melhores práticas de concorrência sobre o assunto; e auxiliar os agentes de mercado a compreender as etapas, técnicas e critérios adotados pelo Cade em processos de análise de ACs horizontais”. Apesar de não possuir caráter obrigatório ou vinculante, o documento reflete a atual visão do CADE em sua análise de atos de concentração, sendo que a metodologia a ser aplicada pela autoridade dependerá da peculiaridade do caso. Este Guia está em fase de consulta pública e poderá receber contribuições sobre seu conteúdo até o dia 30/04/2016; sugestões deverão ser encaminhadas ao e-mail: guiah@cade.gov.br.

17/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Discussão antitruste no Senado (EUA)

No dia 9 de março de 2016, a subcomissão de Antitruste, Política Concorrencial e Direitos do Consumidor do Senado dos Estados Unidos realizou uma reunião para debater a efetividade das leis antitruste no país. Essa reunião, intitulada “Oversight of the Enforcement of the Antitrust Laws”, ocorre a cada três anos no Senado dos EUA para averiguar o estado da política antitruste, analisando-se quais casos foram emblemáticos no período e qual o cenário que se apresenta no país. Um dos principais assuntos em pauta foi a chamada “onda de fusões”, ou, como apontou William Baer (Procurador-Geral adjunto da divisão antitruste do Department of Justice), “tsunami de fusões”: onde a notificação de atos de concentração entre empresas no país aumentou 40% nos últimos anos e o volume de fusões globais alcançou níveis históricos em relação a tamanho, valores e complexidade (67 fusões globais em 2015 valorizadas em mais de US$10 bilhões). Foi ressaltada a necessidade de analisar os efeitos dessas concentrações sobre a concorrência e sobre o consumidor, cuja proteção foi afirmada como sendo o principal objetivo da legislação antitruste. Ainda, destacou-se que as notificações de transações cujo valor supera um bilhão de dólares aumentou 200% no mundo durante o ano de 2015, levantando-se uma preocupação acerca da existência de operações “grandes demais para serem remediadas” (“too big to fix”), uma vez que resultariam em tamanha concentração que levaria uma situação de monopólio na qual o poder de mercado é tanto, que a qualidade e o preço poderiam cair sem oferecer aos consumidores uma alternativa. Foram analisados, por fim, casos emblemáticos envolvendo acesso a medicamentos e conduta concertada no mercado de e-books, e expressada a necessidade de que a política antitruste se atente e observe as mudanças tecnológicas ocorridas na sociedade nos três anos desde a última reunião.

16/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

PRESIDENTE DO CADE DESTACA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL EM ENTREVISTA

Em evento sobre desafios globais do antitruste, realizado na Universidade de Yale, nos Estados Unidos, o Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Vinícius Marques de Carvalho, declarou que a atuação do Cade leva em consideração a posição adotada pelas autoridades antitruste de outros países. O Presidente do Cade menciona que a cooperação entre agências ao redor do mundo é uma ferramenta de grande relevância, destacando a cooperação com as autoridades norte-americanas para medidas de busca e apreensão. Vinícius também apontou que, nas colaborações que funcionam por meio de waivers, as autoridades compartilham todas as informações referentes aos casos de interesse de ambas as jurisdições, na busca de uma estratégia unificada. Afirmou, também, dentre outros apontamentos relevantes, que um dos maiores desafios das autoridades concorrenciais de países em desenvolvimento é encontrar formas eficientes para alcançar políticas antitrustes já amadurecidas. A íntegra da entrevista com o Presidente do Cade pode ser vista (em inglês) no site da Yale School of Management, ou clicando aqui.

15/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

ESSENCIALIDADE E ESSENTIAL FACILITY

Durante a 80ª sessão de julgamento do Tribunal do CADE, a Conselheira Cristiane analisou tema altamente relevante para o direito antitruste, a questão das essential facilities; apresentando o contexto do surgimento deste conceito em setores de infraestrutura. Nestes setores, nos quais é economicamente ineficiente replicar determinada infraestrutura (e.g. malha ferroviária), haveria incentivos, pelo seu detentor, para aumentar os custos dos rivais, cobrando preços excessivos pelo uso da estrutura, ou impedindo-os de utilizá-la. No caso, a ausência de acesso impossibilitaria determinada atividade. A Conselheira apresentou sútil, porém importante distinção entre essencialidade e essential facilities, ressaltando que, por mais que determinado “insumo” ou “bem” seja importante para uma atividade, ele não necessariamente constitui algo essencial à sua operação, impedindo-a se ausente; por mais que isto leve a uma diminuição de receita. Isto, é a distinção se daria pelo grau de “fundamentalidade”, “prescindibílidade” e, em última instância, da “obrigatoriedade” de ter acesso ao insumo para exercer a atividade econômica, sem o qual isto seria impossível.

04/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

NULIDADE POR DERIVAÇÃO AFETA PA

A Superintendência-Geral do CADE (“SG/Cade”) sugeriu o arquivamento de processo administrativo, que investiga a formação de cartel no mercado de distribuição e revenda de combustíveis automotivos em Cuiabá/MT, devido à ausência de indícios de comprovação de autoria e materialidade dos fatos analisados. A decisão da SG/Cade foi tomada a partir do desentranhamento de provas ilegais por derivação, conforme reconhecido por decisão judicial no Tribunal de Justiça do Mato Grosso (“TJ/MT”), em Habeas Corpus (nº 64.684/11). Neste certame, o TJ/MT entendeu que os testemunhos e depoimentos colhidos na ação criminal, provas que embasariam o processo administrativo perante o CADE, eram nulos, visto que derivaram de escutas telefônicas declaradas nulas anteriormente. O TJ/MT havia entendido que as interceptações não deveriam ser consideradas haja vista a ausência de fundamentação adequada nas decisões judiciais que autorizaram e prorrogaram tais diligências.

03/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

O caso das reservas de hotéis

No meio concorrencial tem sido largamente debatida a chamada cláusula de Nação Mais Favorecida (MFN na sigla em inglês), ficando claro que o termo foi tomado de empréstimo do Direito Internacional e dever-se-ia falar de empresas e não nações. Tal cláusula permite que uma empresa (que chamamos aqui de empresa A), ao negociar com outra (chamada aqui de empresa B), exija que a empresa B, ao negociar com quaisquer terceiros, não ofereça vantagens melhores do que as oferecidas à empresa A ou, se as oferecer, proporcione as mesmas para a empresa A. A cláusula pode também ser bilateral. Algumas autoridades concorrenciais europeias, ao proibir a cláusula MFN ampla, permitem a sua versão restrita; isto ocorre no mercado de reservas de hotéis pela internet. Com efeito, se um hotel trabalha com uma determinada plataforma de reservas de hotéis, tais autoridades consideram lícita a cláusula que impede o hotel de oferecer preços menores, no seu próprio sistema de reservas, do que aqueles oferecidos à plataforma. Recentemente, todavia, a autoridade concorrencial alemã divergiu de suas congêneres e emitiu decisão determinando à plataforma Booking que elimine de seus contratos com hotéis todas as cláusulas MFN, inclusive as restritas. A autoridade em questão não acatou o principal argumento da plataforma, segundo a qual a cláusula MFN restrita evita que os clientes usem a plataforma como mecanismo de pressão contra os hotéis, que poderiam então oferecer preços ainda menores do que os oferecidos pela plataforma.

03/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

FUGITIVOS QUE NÃO FUGIRAM

Um artigo de Robert Connolly no Cartel & Criminal Practice Committee Newsletter, sendo o referido comitê parte da Section of Antitrust Law da American Bar Association, trata da chamada Fugitive Disentitlement Doctrine, pela qual o praticante de uma infração nos Estados Unidos não pode se defender efetivamente se “fugir” da jurisdição americana, mesmo que não more e nunca tenha pisado nos Estados Unidos. Esta doutrina fica evidente nos casos de infrações concorrenciais, notadamente cartéis internacionais, que produzem efeitos em várias jurisdições, independentemente de onde sejam acordados. Assim, se um cartel produz efeitos nos Estados Unidos, este país tem jurisdição relativamente a tais efeitos (o mesmo ocorre com o Brasil). Se um acusado não comparece ao julgamento nos Estados Unidos e se não se submete à jurisdição americana, sempre com relação aos efeitos naquele país, passa a ser considerado um fugitivo (mesmo que não resida e nunca tenha estado nos Estados Unidos) e assim é julgado à revelia. Há duas observações adicionais: (i) os Estados Unidos têm procurado obter a extradição de tais fugitivos e pelo menos uma vez obtiveram sucesso; e (ii) as condenações por cartéis têm registrado, nos Estados Unidos, casos de efetivo encarceramento dos condenados, inclusive estrangeiros que se submetem à jurisdição americana.

02/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

A CONCORRÊNCIA E OS TOUREIROS

Na Espanha a Comissión Nacional de los Mercados y la Competencia decidiu em 08.02.2016 abrir um processo contra a Unión de Toreros que, conforme a acusação, estaria emitindo recomendações com o objetivo de boicotar determinados festejos taurinos, ou seja, touradas. Tal boicote teria por finalidade cobrar dívidas das organizações objeto do boicote para com os membros da Unión de Toreros. A notícia em si tem pouca relevância, a não ser pelo fato de indicar que a gama de atividades – incluindo as touradas – sujeita à legislação concorrencial é ilimitada.

20/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

LARGADA ANTECIPADA

Gun jumping é, em linhas muito gerais, a prática de atos resultantes de uma operação, que deve ser notificada à autoridade concorrencial, anteriormente a tal notificação. Traduzindo, é a atitude de “queimar a largada”. O Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), em sua sessão de 20.01.2016, aplicou multa por gun jumping aos requerentes de um ato de concentração entre a Cisco e a Technicolor, em que esta adquiriu a divisão de conectividade daquela. As partes apresentaram explicação por meio de um carve-out agreement, pelo qual a operação brasileira teria ficado fora da primeira negociação. O Tribunal do CADE acolheu o parecer da sua Superintendência-Geral pelo qual, “se um mercado relevante é supostamente mundial e se o suprimento de produtos e serviços no Brasil é feito a partir de importações, é evidente que a consumação do ato de concentração em outras partes do mundo afetará o mercado brasileiro”. Assim, ficou claro que a prática de atos que revelam a consumação de uma operação, em um mercado mundial, deve ser precedida da aprovação pela autoridade concorrencial brasileira, sob pena de aplicação de multa por gun jumping.

10/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

INTERVENÇÃO E RECURSO VOLUNTÁRIO

Em 25/01 o CADE, em sede de sua investigação sobre possível cartel no mercado de revenda de combustíveis no Distrito Federal, decretou intervenção preventiva no grupo Cascol, uma das empresas investigadas pela conduta e que detém 91 de 315 postos na região. Esta intervenção impõe diversas limitações à ingerência da Cascol sobre os postos de sua propriedade. Trata-se de um marco no direito antitruste brasileiro por ser a primeira vez em que esta medida, excepcional por natureza, é aplicada. O Grupo Cascol, em resposta à decisão, apresentou Recurso Voluntário ao CADE, o qual foi rejeitado pelo Tribunal.

04/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CARTEL AUTOESCOLAS

Em sessão de julgamento realizada em 3 de fevereiro de 2016, o Tribunal do CADE, por unanimidade, condenou empresas e indivíduos pela prática de cartel no mercado de autoescolas e despachantes de Santa Bárbara D’Oeste, município do estado de São Paulo. Diante da alegada gravidade da infração, o Conselho aplicou multas e proibiu a associação de despachantes de criar tabelas de preços ou de sugerir preços a serem cobrados por suas associadas. De acordo com o CADE, os proprietários das autoescolas se reuniam na sede da associação para discutir preços, havendo, inclusive, a assinatura de termo de comprometimento de cumprir os preços tabelados, sob pena de receber multas. O Tribunal ressaltou ainda que havia mecanismos de fiscalização dos alunos de cada participante da conduta, cujos pagamentos eram monitorados, estando impedidos de contratar os serviços de outra autoescola em caso de inadimplência. Nas palavras do Conselheiro Alexandre Cordeiro, o cartel se destacou pela organização e esforço para ser mantido.

04/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

SEGURO GARANTIA PARA ACIONAR O CADE

Muitas pessoas jurídicas ou físicas, quando condenadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), vão ao Poder Judiciário com o objetivo de anular a multa aplicada. Para tanto, os Juízes exigem garantia de que, se a parte Autora não for vencedora na ação, haverá certeza de que o CADE poderá cobrar a multa. As partes tentam oferecer bens (imóveis ou móveis) e fianças bancárias, enquanto o CADE insiste no depósito em dinheiro. O Novo Código de Processo Civil (NCPC), no § 2º do art. 835, estabelece agora que, “para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento”. Portanto, assim que o NCPC entrar em vigor, o seguro garantia será mais uma opção, desta vez assegurada por lei, para a garantia do Juízo nas ações contra o CADE.

01/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CONSULTORES OU CARTELIZADORES?

O Tribunal de Justiça da União Europeia confirmou decisão subalterna que condenou empresa de consultoria em processo por prática de cartel. A AC Treuhand, uma empresa de consultoria suíça, presta serviços a associações e grupos de interesse, incluindo a gestão e a administração de associações profissionais. Ocorre que determinadas empresas incidiram em práticas concertadas contrárias à livre concorrência nos mercados de estabilizadores de estanho e óleo de soja epoxidado. A AC Treuhand foi considerada não somente a facilitadora dos acordos entre concorrentes como também responsável direta por sua ocorrência. De fato, a empresa de consultoria, segundo o Tribunal, teria (i) organizado reuniões, delas participando ativamente, (ii) difundido dados e informações entre os participantes do acordo e (iii) atuado como moderadora em eventuais conflitos.

01/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE TEM O SEU BANCO DE DADOS HACKEADO

Um grupo de hackers ativistas denominado Anonymous, em um manifesto contra o governo, invadiu o banco de dados do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade na noite da última segunda-feira, 18 de janeiro. Os hackers divulgaram informações internas da Autarquia, tais como logins e senhas de funcionários da instituição. Documentos ou petições de acesso restrito não foram expostos. O curioso objetivo do grupo Anonymous era demonstrar seu descontentamento com o veto da Presidente Dilma Rousseff de trecho do Plano Plurianual (PPP) relacionado à auditoria da dívida pública. Segundo o grupo, a dívida pública impede o “desenvolvimento socioeconômico equilibrado […] e consome quase metade do orçamento da União”. A equipe do Cade conseguiu reagir rapidamente para evitar maiores danos, porém esclarece que não irá dar detalhes sobre o ocorrido para que tais práticas não sejam encorajadas.

22/01/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE DIVULGA GUIA SOBRE TCC

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE divulgou na 78ª sessão de julgamento, realizada em 20 de janeiro de 2016, uma versão preliminar do Guia sobre Termo de Compromisso de Cessação – TCC para casos de cartel. O objetivo do Guia é de “servir de referência para servidores, advogados e sociedade em geral sobre os procedimentos relativos ao instrumento, dando maior transparência, previsibilidade, efetividade e velocidade às negociações” destes acordos. Apesar de não ser vinculativo ou ter caráter de lei, o Guia apresenta as práticas e parâmetros já utilizados pelo CADE em suas negociações. Contudo, ressalta-se que os parâmetros a serem adotados poderão ser modificados para se compatibilizarem com o caso sob análise. Este Guia está em face de consulta pública e poderá receber contribuições sobre seu conteúdo até o dia 19 de fevereiro; sugestões deverão ser encaminhadas ao email guiatcc@cade.gov.br.

21/01/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

PRAZOS POR DIAS ÚTEIS NO CADE

A Lei 12.529, de 2011, trata os prazos para as partes e para a autoridade de forma distinta. Por exemplo, o prazo para apresentar defesa em processo administrativo é de 30 dias, conforme estabelece o art. 70. Não se trata de dias úteis, mas sim de dias corridos, até porque a mesma lei, ao tratar de vários prazos para a autoridade – como, por exemplo, o art. 72, que concede 30 dias para a autoridade determinar a produção de provas–, diz que tais prazos são contados expressamente em dias úteis. Assim, se em determinados casos fala-se expressamente em dias úteis, quando esta menção não existe é de se entender, ante a inexistência de lei que diga o contrário, que se trata de dias corridos. O Novo Código de Processo Civil (NCPC) estabelece, todavia, em seu art. 219: “Na contagem do prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis”. Assim, agora existe lei que diz o contrário, razão pela qual é válido entender que o prazo, não expressamente em dias corridos, não deve em dias corridos ser contado. Com efeito, existe a aplicação subsidiária do NCPC em decorrência do disposto no art. 115 da Lei 12.529, de 2011.

18/01/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CORRUPÇÃO: RECOMPENSA PARA O DENUNCIANTE

O mais recente Projeto de Lei (PL) tratando de recompensas para denunciantes de atos de corrupção é o de nº 83, de 2015, que foi apensado ao de nº 6.132, de 2013, que, por sua vez, foi apensado ao de nº 1.701, de 2011. O primeiro projeto exige que, para a denúncia (e consequentemente para a recompensa), o denunciante forneça a “descrição dos fatos de forma clara e detalhada, contendo informações e elementos úteis à apuração dos fatos narrados” e “provas e documentos comprobatórios da prática do ilícito, se possível”. Além disso, impõe diversas obrigações ao denunciante. Aparentemente reconhecendo a inviabilidade das exigências contidas nos dois anteriores, o PL de 2015, repetindo o PL de 2013, estabelece que “fica condicionado o recebimento do valor referido desde que a denúncia seja consistente e auxilie a desvendar o crime”. Há, entretanto, uma clara dose de subjetividade na redação, sobretudo por não esclarecer qual a autoridade que deve decidir se a denúncia é consistente e se ajuda a desvendar o ilícito.

11/01/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

UNIÃO EUROPEIA: TRIBUNAL REVOGA MULTA

O segundo mais importante tribunal da União Europeia anulou a multa imposta pela Comissão Europeia em 2010, de quase € 800 milhões contra diversas empresas aéreas (Air France/KLM, British, Japan, Singapore, Cathay Pacific, Air Canada, LAN, Qantas, SAS, Cargolux e Martinair). Ficaram de fora, como beneficiárias do acordo de leniência, a Lufthansa e a Swiss. O Tribunal considerou contraditória a decisão da Comissão pois, para a condenação, havia uma única e grande conduta mas a prova era de algumas condutas separadas em rotas específicas. Com isso, o direito de defesa das partes teria sido violado. Há ainda possibilidade de recurso. As mesmas empresas que lá foram whistleblowers fizeram também acordo de leniência no Brasil, onde o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), seguindo voto que citou o caso europeu, condenou em 2013 as empresas ABSA, American, VarigLog e Alitalia, aplicando multas que, somadas, chegam a quase R$ 290 milhões. Air France/KLM fez acordo antes do julgamento.

02/01/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CORRUPÇÃO E LICITAÇÕES

A Medida Provisória 703, de 18.12.2015, chegou a ser anunciada como um presente natalino para empreiteiras envolvidas em atos de acusada corrupção. Com efeito, tal medida permite a participação das empreiteiras acusadas em novas licitações. Mas não se trata exatamente de um presente. O ponto mais diretamente envolvido é a redação nova dada à Lei 12.846, de 01.08.2013 (conhecida como lei anticorrupção), especificamente no § 2º, inciso I, do seu art. 16: “O acordo de leniência celebrado pela autoridade administrativa” “isentará a pessoa jurídica (…) das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e em outras normas que tratem de licitações e contratos”. Independentemente da presunção de inocência (ninguém é culpado enquanto a sentença condenatória não transitar em julgado), para gozar do benefício gerado pela medida provisória em tela, faz-se necessária a assinatura do acordo de leniência, com a confissão e o reconhecimento dos atos e fatos, o eventual pagamento de multa e a assunção de determinadas obrigações. Na prática, criou-se mais um estímulo ao acordo de leniência, no qual a parte precisa colaborar com a autoridade na investigação.

30/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE INSTAURA PROCESSO NO “LAVA-JATO”

O CADE publicou no Diário Oficial da União de 23 de dezembro de 2015 despacho instaurando Processo Administrativo para investigar “suposto cartel no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore” referente ao caso “lava-jato”. O referido despacho acolhe a Nota Técnica produzida pela Superintendência-Geral, a qual alega que foram constatados indícios robustos de infração à ordem econômica. Seguindo o rito estabelecido pela autoridade antitruste, as partes investigadas serão notificadas nas próximas semanas para apresentarem defesa no prazo de 30 (trinta) dias — o qual será computado em dobro, vez que possuem advogados diferentes —, podendo indicar testemunhas; e, subsequentemente, será conduzida nova fase de instrução processual para apurar as alegações feitas pelo Superintendência-Geral do CADE.

23/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

COBRANÇA PORTUÁRIA ABUSIVA É CONDENADA PELO CADE

Em 9 de dezembro, o Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, condenar os operadores portuários Agência Marítima Orion, AGM Operadora Portuária, Sirius – Assessoria Comercial e D&F Logística e Representação, bem como o Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS (“Órgão”), por ofensa concertada à concorrência, após representação da própria Antaq, em 2014. No caso, as representadas teriam tomado, em assembleia, decisão de compulsoriamente cobrarem contribuição para requerimento, por parte de eventuais novos operadores pré-qualificados do Porto Organizado de Porto Alegre, de força de trabalho portuária. Tais operadores estariam, assim, sujeitos à cobrança de contribuição a título de participação em encargos financeiros, equivalente, à época, a R$250.000,00. No âmbito da Superintendência-Geral, destacou-se que o fato de o Órgão ser um fornecedor de insumo não impediria que fosse ele responsabilizado por uso indevido de poder de mercado na oferta de mão de obra, e que a conduta deveria ser tipificada não como conduta coordenada para o fechamento do mercado, mas, antes, como cartel. Resolvendo essa questão, o Conselheiro Relator Alexandre Cordeiro Macedo concluiu que a conduta não poderia ser classificada como cartel, “tendo em vista que (…) [o] previsto no inciso I [acordo e manipulação concertada de condições econômicas] não abarcaria a criação de barreiras à entrada de concorrentes, por opção legislativa”, posição acompanhada pela maioria do Plenário, com exceção do Conselheiro Márcio Oliveira, dentre outros, por entenderem que se trataria, na verdade, de cartel (i.e., “comportamento de concorrentes como se fossem uma vontade só e que atuam de forma coordenada para impedir que outros ameacem essa posição dominante unificada”). Não obstante isso, o Plenário unanimemente entendeu que a cobrança seria injustificável, visto decorrer de abuso de posição dominante de mercado com a finalidade de criação de barreiras à entrada. Diante disso, foram aplicadas multas entre 108.000 e 1,6 milhão de reais, com imposição de retratação pública a todas as representadas, sendo que ao Órgão associou-se a maior responsabilidade, por ter sua função institucional precípua desvirtuada, para obtenção de injustificada vantagem concorrencial, e por ser efetivo detentor de poder de mercado capaz de inibir a entrada de novos operadores.

22/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CARTEL E EXTRADIÇÃO: PRISÃO AMERICANA

Em dezembro de 2015, a publicação MLex entrevistou o Sr. Romano Pisciotti, o primeiro europeu a ser extraditado para os Estados Unidos pela prática de crime de cartel. Ele era procurado pela Interpol mas, morando na Itália, costumava viajar à Nigéria, onde tinha reuniões com o seu então empregador. Numa dessas viagens, o cancelamento do seu voo normal levou-o a pegar outro, com conexão em Frankfurt, onde foi preso e, depois de vários questionamentos judiciais (que duraram meses, enquanto ele era mantido preso), foi extraditado. A Justiça alemã considerou que, sendo a prática de cartel crime também na Alemanha, a extradição foi possível. Na entrevista o Sr. Romano contou o que passou no sistema prisional americano, inclusive várias transferências de prisões de formas vexatórias e privação de sono, até chegar à prisão onde passou a maior parte do tempo, em local onde dormiam 40 pessoas, com um chuveiro e uma latrina desprovida de privacidade. Isso serve para o Department of Justice demonstrar que participantes de carteis em quaisquer locais do mundo, sempre que o mercado americano seja afetado, permanecerão sob o olhar atento das autoridades americanas, sendo que os executivos devem se precaver, evitando participação em infrações, até para evitar as agruras do sistema prisional americano. Recado dado?

16/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

SUSTENTAÇÕES ORAIS: STJ E CADE

Corre no Superior Tribunal de Justiça (STJ) um debate, entre os Ministros da Corte, a respeito das sustentações orais dos advogados nas sessões de julgamentos. Verificou-se uma queixa dos Ministros segundo a qual não adianta que advogados leiam memoriais que já foram entregues aos Ministros. O Plenário ficou dividido entre os que acham que não devem interferir nas atividades dos advogados (o que foi corroborado pela Ordem dos Advogados do Brasil) e aqueles que sugerem a interferência. Um dos Ministros declarou que advogados que não conseguem decorar suas sustentações não merecem fazer sustentações no STJ; mas a maioria desta corrente entende que notas podem ser consultadas. Qualquer que seja o resultado, ele deverá ter consequências nos demais Tribunais, não estando afastada a sua influência nos julgamentos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

08/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

AGRICULTA NA EUROPA: PERMISSÃO PARA CARTEL

A agência Reuters divulgou em 27.11.2015 que a Comissão Europeia permitiu que fazendeiros se unam para vender determinados bens como óleo de oliva, carne e produtos agrícolas, desde que sua participação de mercado não ultrapasse 20%. Os acordos podem incluir estocagem, transporte e distribuição. O objetivo declarado é manter a competitividade dos agricultores junto aos seus possíveis compradores.

08/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO CADE

No julgamento do processo administrativo nº 08012.012081/2007-48, contra determinadas administradoras de shopping centers, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) não chegou a analisar o mérito (cláusula de raio) pois decidiu pelo arquivamento face à verificação da prescrição intercorrente. Explica-se que há duas formas de prescrição: (i) a direta, pela inação por determinado período de tempo antes de propor a ação e (ii) a intercorrente, pela inação da autoridade durante determinado período de tempo; como tratamos deste último caso específico, fica desde já esclarecido que é de três anos. Assim, os procedimentos que correm no âmbito do CADE podem ser atacados pela prescrição intercorrente se o órgão – que exerce ao mesmo tempo as funções de promoção e julgamento do processo – não der o impulso devido. A lei então em vigor estabelecia que a prescrição (neste caso a intercorrente) poderia ser interrompida por “qualquer ato inequívoco que importe apuração dos fatos”. Declarou o voto condutor do Conselheiro João Paulo de Resende que os atos ocorridos no feito foram de duas ordens: (i) manifestações das partes com requerimentos de vista, cópia e/ou juntada de substabelecimentos, ou seja, petições que não demandam qualquer análise material por parte da Administração ou que tenham potencial para auxiliar no deslinde do caso” ou (ii) juntada aos autos de despachos/decisões relacionados ao Requerimento de TCC (…) vinculado a três Representadas. Os despachos e decisões não foram proferidos no âmbito do presente processo administrativo, tendo sido apenas juntados a estes autos”. Finalmente o CADE entendeu que nenhum dos atos descritos acima, praticados no período superior a três anos, constituiu “ato inequívoco que importe apuração dos fatos”, razão pela qual reconheceu a prescrição intercorrente e arquivou o processo.

07/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

O JULGAMENTO DO CASO DOS AQUECEDORES SOLARES

Na sessão do dia 05 de agosto de 2015 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior emitiu voto condutor que, após voto-vista, foi confirmado pelo Plenário. O processo foi aberto para tratar da alegada manipulação de processos licitatórios de aquisição de aquecedores solares para habitações de baixa renda em São Paulo por meio de pregões presenciais. A Superintendência-Geral (SG) opinou pelo arquivamento face ao seu entendimento no sentido da insuficiência dos indícios. Todavia, a Procuradoria do CADE (ProCADE) opinou pela condenação de parte dos Representados por verificar (i) ausência de lances de desempate, (ii) ausência de competição na fase de lances, (iii) aparente divisão de mercado, (iv) aparente estratégia de bloqueio em pregão presencial, (v) coincidência de valores. O voto condutor levou em conta a similaridade de propostas, tendo feito a sua descrição pormenorizada. Ficou claro que existem algumas poucas propostas iguais, o que pode ser indício de cartel. Mas a similaridade de propostas também foi considerada. Não cabe aqui a análise do voto mas basicamente a constatação de que provas indiretas podem ser utilizadas pelo CADE, independentemente da apreciação que delas pode ser feita.

07/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

NOVA TAXA PARA ATOS DE CONCENTRAÇÃO

A taxa de notificação dos Atos de Concentração apresentados ao Cade foi alterada de R$ 45 mil para R$ 85 mil pela Medida Provisória 687 (convertida na Lei nº 13.196/2015), que entra em vigência no dia 1º de Janeiro de 2016. Em relação às consultas sobre consultas em andamento, previstas no §4º, artigo 9º da lei concorrencial brasileira, a taxa continuará no valor de R$ 15 mil. É válido ressaltar que ambas as taxas podem ser atualizadas monetariamente pelo Poder Executivo. A justificativa apresentada pelo Poder Executivo é que a majoração da taxa é devido à insuficiência do Cade para atender às despesas da autarquia, cuja defasagem tem se agravado pela queda do número de Atos de Concentração submetidos ao órgão. Essa defasagem se deu pelos seguintes motivos: (i) a adequação dos patamares de faturamento bruto anual das empresas que praticavam operações de submissão obrigatória ao Conselho, considerando que, a partir da entrada em vigor da Portaria Interministerial nº 994/2012, o patamar mínimo foi de R$ 400 milhões para R$ 750 milhões; (ii) a regulamentação pelo Cade da notificação dos atos de concentração como um fator responsável pela redução dos casos de não conhecimento; e (iii) o fortalecimento do Cade, principalmente pela instituição da nova lei concorrencial brasileira, Lei 12.529/2011, o que demandou reforço no orçamento para suportar as novas competências do órgão. Como consequências das mudanças acima elencadas, houve redução de aproximadamente 40% no número de operações apresentadas ao Cade após a entrada em vigência da nova lei de concorrência (em 2012), sendo necessária a complementação das receitas do Cade com os recursos do Tesouro. Portanto, a majoração da taxa para notificações de Atos de Concentração objetiva manter a proporcionalidade entre o valor cobrado e a natureza dos serviços prestados, com a ressalva da necessidade da obediência ao princípio da anterioridade, para que o novo valor só entre em vigor a partir de janeiro de 2016. Fontes: http://www.cade.gov.br/Default.aspx?f044d226ff15eb37c371c29fb595 file:///C:/Users/rri/Downloads/2015_16539_Nota%20descritiva%20MP%20687%20Marcelo%20Sobreiro.pdf

03/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E ANTITRUSTE

A publicação MLex de 23.11.2015 trouxe matéria segundo a qual Promotores Públicos de Minas Gerais pediram ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) sua decisão rápida em feito que lá tramita contra a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), relativamente a alegadas tabelas de honorários que supostamente feririam a concorrência entre os advogados. Os Promotores, em verdade apresentando fato novo, dizem que o recentemente aprovado Código de Ética constante da Resolução 02/2015, a entrar em vigor em abril de 2016, constituiu, em parte de sua redação, infração da ordem econômica. Nosso objetivo aqui não é emitir opinião, inclusive porque, segundo o art. 42, inciso II, do mesmo Código de Ética, ao advogado é vedado “debater, em qualquer meio de comunicação, causa sob o patrocínio de outro advogado”. Dito o que não é nosso objetivo, podemos mencionar qual é efetivamente nosso objetivo: mencionar os itens do novo Código de Ética que podem estar na mira dos Promotores Públicos de Minas Gerais (até porque não temos conhecimento da matéria, a não ser pela publicação mencionada). Aqui fazemos a nossa avaliação. De acordo com o art. 2º, § único, inciso VIII, “são deveres do advogado” “abster-se de” “contratar honorários em valores aviltantes”. Já o § 6º do art. 48, estabelece que “deverá o advogado observar o valor mínimo da Tabela de Honorários instituída pelo respectivo Conselho Seccional onde for realizado o serviço, inclusive aquele referente às diligências, sob pena de caracterização de aviltamento de honorários”. O CADE tem já condenações de entidades de classe que teriam imposto aos seus filiados tabelas de preços ou honorários obrigatórias – ou seja, não apenas indicativas ou com efeito de mera orientação. Para os Promotores Públicos de Minas Gerais, aparentemente (de novo, o conhecimento deste fato é baseado em notícia veiculada pela imprensa especializada) este é o caso do Código de Ética ao estipular a obrigatoriedade dos preços mínimos fixados pelos Conselhos Seccionais (dos Estados).

30/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

SHAM LITIGATION: ABUSO GERAL

Os julgamentos do CADE muitas vezes revelam posições fora do tema principal em questão, mas cuja observação é muito importante. Em julgamento de ato de concentração ocorrido na sessão de 25.11.2015, terceira interessada pedira que o CADE impusesse a proibição das partes requerentes de pedir a aplicação de medidas de defesa comercial (basicamente medidas antidumping). O CADE negou o pedido, entretanto o Conselheiro Relator declarou que eventuais abusos das partes requerentes em solicitar medidas de defesa comercial poderiam acarretar processos por sham litigation. Esta prática consiste basicamente em mover processos cujo propósito real não é objetiva e subjetivamente o que se declara, mas sim a criação de dificuldades para os concorrentes. A posição revelada fora do tema principal veio no voto da Conselheira Cristiane Schmidt. Ela deixou claro que pedidos feitos em qualquer dos poderes – Judiciário, Executivo e Legislativo – pode acarretar a abertura de processos por sham litigation. A posição é importante porque os grandes casos de sham litigation conhecidos são de abusos de medidas judiciais, sendo que a defesa comercial ocorre dentro do Poder Executivo. Assim, ficou claro que outras possibilidades existem.

30/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE DIVULGA GUIA SOBRE PROGRAMA DE LENIÊNCIA

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE divulgou na 75ª sessão de julgamento, realizada em 11 de novembro de 2015, uma versão preliminar do Guia sobre o Programa de Leniência Antitruste, visando consolidar “as melhores práticas e procedimentos usualmente adotados para negociação de Acordos de Leniência Antitruste” e “servir de referência para negociações futuras”. Apesar de não ter caráter de lei, a importância do Guia, o qual está apresentado no formato de perguntas e respostas, se deve a seu caráter que tem a intenção de ser instrutório, servindo como fonte de informação e auxílio aos potenciais interessados (empresas, pessoas físicas, advogados, etc.), e tendo a intenção de dar maior transparência e segurança aos procedimentos adotados pela autoridade antitruste na condução destas nego ciações. O conteúdo do Guia deriva da legislação antitruste do Brasil e serve para divulgar as melhores práticas adotas pelo órgão em um momento em que o diálogo entre instituições sobre este instrumento [Leniência] está em destaque. Concomitantemente, fora divulgada proposta de alteração ao Regimento Interno do órgão no que tange a “Leniência Plus” e “Termo de Compromisso de Cessação”. O CADE disponibilizará em seu site a versão preliminar do Guia e a proposta de alteração do Regimento Interno, e receberá sugestões da sociedade até o dia 10 de janeiro de 2016.

13/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

AUTORIDADE ANTITRUSTE CANADENSE APROVA ACORDO DE EXCLUSIVIDADE DE TRANSMISSÃO DA NHL COM VIGÊNCIA ATÉ 2026

A autoridade antitruste canadense (Competition Bureau) aprovou acordo no valor de 5,2 bilhões de dólares canadenses, no qual foram concedidos direitos exclusivos de transmissão nacional de todos os jogos da National Hockey League – NHL à Rogers Communications, por 12 (doze) anos, passando o número de canais nacionais que transmitem jogos profissionais de hóquei de dois para um. Trata-se, portanto, da maior operação de direitos televisivos da história da liga até então. Dada a popularidade do esporte e da liga no país, a autoridade vinha adotando desde 2013 – ano de celebração do contrato – uma postura cautelosa. Com efeito, na última temporada, a autoridade pôde até mesmo coletar evidências reais, uma vez que o contrato já estava vigente. Com base nelas, a Competition Bureau concluiu que a Rogers não passaria a deter uma posição de elevado poder de mercado, uma vez que ela já a detinha antes mesmo de qualquer cobertura nacional da liga, por ser uma multiplataforma de telecomunicações (serviços de televisão, internet e mobile), além de os usuários utilizarem-se cada vez mais de webstreaming para assistir aos jogos em questão. Ademais, segundo os anunciantes, o vulto de seus investimentos não aumentaria, uma vez que o acordo não afetaria os números da audiência. Muito embora a operação tenha sido aprovada, nada impede que, com novas evidências, outras análises ocorram. Inclusive, é possível que ainda seja objeto de análise regulatória pela Canadian Radio-television and Telecommunications Commission.

06/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE SUGERE ARQUIVAMENTO POR FALTA DE PROVAS

No dia 07 de outubro de 2015, a Superintendência-Geral do Cade emitiu parecer sugerindo o arquivamento em relação a todos os Representados no processo administrativo que investiga a existência de suposto cartel no mercado de granalhas de aço para corte de mármores e granitos. O processo, que se originou de uma denúncia, apurava a suposta divisão de clientes, fixação de preços e de reajustes no Estado de São Paulo. A esperada decisão, proferida após oito anos da instauração do processo administrativo, entendeu que as provas constantes nos autos eram insuficientes para que as condutas denunciadas fossem confirmadas. A perícia realizada nas fitas K-7 entregues pelo denunciante no início das investigações verificou inconsistências nas mesmas, vez que foram entregues 7 fitas K-7 como evidência das alegações do denunciante, mas foram examinadas apenas 5, que apresentaram conteúdo distinto e marcas de alteração. Tais incongruências levaram a SG a entender que elas não poderiam mais ser utilizadas como principal elemento probatório. Além disso, os outros elementos de prova que a SG possuía se mostraram tão ou mais frágeis do que as gravações. Os documentos colhidos na busca e apreensão não demonstravam qualquer acerto ou existência de reunião entre os concorrentes, sendo apenas estudos ou documentos estratégicos normais em um mercado competitivo. Ademais, a oitiva de testemunhas também não trouxe qualquer elemento válido, incluindo o depoimento do denunciante, o qual foi vago e não apresentou informações contundentes. De forma acertada, após quase 10 anos de investigação, a SG reconheceu todos esses fatos e opinou pelo arquivamento do processo administrativo. Entretanto, este não é o fim do caso, que foi enviado ao Tribunal do Cade; este poderá proceder a instrução complementar ou simplesmente por o processo em pauta de julgamento para que o arquivamento seja acolhido ou não.

04/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

THE LEGAL 500 CLASSIFICA O GCA ENTRE OS MELHORES NAS ÁREAS DE DIREITO DA CONCORRÊNCIA/ANTITRUSTE E DE DEFESA COMERCIAL

The Legal 500 é uma publicação inglesa que avalia escritórios de diferentes países baseando-se principalmente em comentários de clientes do mundo todo. O GCA foi classificado entre os melhores escritórios da área de concorrência/antitruste e de defesa comercial pelo The Legal 500 Latin America, edição referente ao ano de 2016. Segundo The Legal 500, em relação à área de concorrência/antitruste, “o escritório boutique Grinberg e Cordovil Advogados vem ganhando força desde seu lançamento em 2010, e combina ‘excelente conhecimento de mercado com trabalhos liderados pelos sócios’. Seus advogados são ‘especialistas muito capacitados’, elogiados por sua habilidade de ‘agregar valor em transações complexas”. O sócio Mauro Grinberg foi referenciado como uma “figura proeminente” e a sócia Leonor Cordovil como profissional “excelente”. Em relação à área de direito internacional, o GCA foi destacado como tendo uma “equipe tenaz e focada no cliente’ que atrai elogios por seu ‘forte profissionalismo’ e ‘conhecimento profundo do procedimento antidumping’”. A sócia Leonor Cordovil foi identificada por ser “uma escolha segura”. Veja a reportagem completa em: http://www.legal500.com/firms/52700/offices/56019

03/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

MULTAS NO CADE PODERÃO FICAR MAIS CARAS

As multas aplicadas pelo Cade para empresas e pessoas que cometem violação antitruste devem ter valor superior à vantagem obtida com a prática, quando for possível estimar tal vantagem. Com base nessa determinação legal, a Conselheira Cristiane Schmidt, que recentemente passou a integrar o Tribunal do Cade, tem sinalizado sua intenção de aplicar multas mais severas. Em sessão de julgamento recente, a Conselheira afirmou que as penas aplicadas pelo Cade servem dois propósitos: (a) reparar os danos causados pela prática ilícita e (b) desestimular que os agentes cometam nova infração concorrencial. Salientou que, para atingir estes objetivos, é preciso que a multa do Cade reflita a orientação legal. Este assunto foi novamente abordado pela Conselheira no 21º Seminário Internacional de Defesa da Concorrência, realizado no último dia 16 de outubro. A Conselheira Cristiane afirmou que o Cade tem se mostrado muito conservador em suas multas e que este tema merece ser analisado com prioridade pela autarquia. Para ela, as multas atualmente aplicadas não consideram a vantagem auferida com a violação concorrencial. Nesta oportunidade, apresentou exemplo hipotético de um cartel com duração de seis anos. Em suas considerações, afirmou que, mesmo não sendo possível estimar os danos causados pelos infratores, a aplicação de multa máxima (20% do faturamento do grupo econômico no ano anterior à abertura do processo) seria inferior ao prejuízo causado ao longo desses seis anos, pois teria como base o faturamento de apenas um ano. Trata-se e tema de grande relevância para o direito antitruste, sendo que sua evolução no Cade deve ser observada atentamente. De qualquer maneira, a Conselheira está apenas reforçando ditado bastante conhecido: o “crime” não pode compensar.

30/10/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE EDITARÁ GUIA PARA TERMOS DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO

Nos dias 16 e 17 de outubro de 2015 ocorreu o 21º Seminário Internacional de Defesa da Concorrência realizado pelo Ibrac. Um dos assuntos de destaque foi o Guia para negociação e celebração de Termos de Compromisso de Cessão (TCC) a ser publicado pelo Cade. O Superintendente-Geral Adjunto, Diogo Andrade, afirmou que a reforma na política de negociação de acordos de março de 2013 foi um grande avanço para instituto, porém a autarquia pretende aperfeiçoá-lo por meio da edição de diretrizes tanto para orientação interna do Cade, quanto ao público em geral. A face interna tem como objetivo diminuir os custos de transação, ao aprimorar e uniformizar os procedimentos dos servidores durante as negociações. Já a face externa será voltada à transparência dos procedimentos a serem adotados por empresas e pessoas físicas interessadas em celebrar TCC. Como já verificado em outras jurisdições, principalmente na norte-americana, os incentivos para a celebração de TCC devem ser baseados em duas premissas fundamentais: transparência e previsibilidade. Por esta razão, segundo o Superintendente-Geral Adjunto, o Guia possuirá dois eixos: (i) transparência e previsibilidade e (ii) uniformização e padronização. O primeiro pretende endereçar as preocupações das empresas, como a avaliação da colaboração e a realização da metodologia de cálculo da contribuição pecuniária, bem como questões mais complexas como a utilização conjunta da leniência plus e do TCC. Já o segundo eixo visa criar um modelo de negociação padronizado, com base na jurisprudência e na experiência do Cade. Nota-se que o Cade está cada vez mais preocupado com a edição de guias que sirvam de norte tanto para os seus servidores, quanto para os administrados, tendo em vista a necessidade já reconhecida de que os seus processos de negociação sejam claros, previsíveis e uniformizados, de modo a dar maior segurança aos administrados e à própria autarquia.

30/10/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CARTELIZAÇÃO NO MERCADO DE CIRURGIA TORÁCICA

Em 16 de setembro de 2015, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou a Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia – Cardiotórax ao pagamento de multa fixada em R$ 106.410,00 (cento e seis mil quatrocentos e dez reais) por cartelização do mercado de cirurgia torácica. Em denúncia enviada pelo Ministério Público do Estado da Bahia, em 30 de novembro de 2005, a Cardiotórax foi acusada de suposta cartelização, por exigir que qualquer procedimento nessa especialidade cirúrgica fosse realizado com sua intervenção, e, também, por determinar, com exclusividade, o preço e a forma da cobrança de honorários médicos. Além disso, a Representada também teria uniformizado os valores dos serviços de cirurgia cardiovascular, impondo às operadoras de planos de saúde uma tabela própria, com valores até 700% (setecentos por cento) superiores que os constantes da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), além de efetuar cobranças diretamente aos pacientes, independente de possuírem planos de saúde ou não. Diante disso, o Plenário do CADE unanimemente entendeu que, além de a Representada ter monopolizado os médicos na Bahia, seus cooperados estariam obrigando o uso de tabelas. Entretanto, em mesma sessão de julgamento, houve debate entre os Conselheiros acerca da dosimetria da pena. Segundo o Conselheiro João Paulo de Resende, tal valor não refletiria o faturamento dos médicos, portanto não sendo apto a coibir a ação anticompetitiva da cooperativa, conforme argumentou em voto-vista – para ele, a multa deveria ser fixada em R$ 872.562,00 (oitocentos e setenta e dois mil quinhentos e sessenta e dois reais). Mesmo assim, o Plenário, em sua maioria, decidiu por rejeitar tais ponderações e, então, acompanhar o voto do Conselheiro Relator, inclusive quanto ao valor da multa. Nesse sentido, o Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, inclusive, justifica a manutenção da quantificação da pena no menor valor a partir da constatação de que, para fins de imputação da penalidade, seria necessário que os cooperados estivessem no polo passivo desde o primeiro momento do processo.

27/10/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE APROVA ASSOCIAÇÃO ENTRE BANCOS

Em 09 de setembro o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) publicou despacho aprovando operação Bradesco, Itaú Unibanco, Santander Brasil, BTG Pactual, BB Banco de Investimento (do Banco do Brasil), Citibank, Deutsche Bank, HSBC Brasil, BNY Mellon, Votorantim Asset Management, BNP Paribas Brasil, Caixa Econômica Federal e BM&FBovespa – bancos associados à ANBIMA. A associação entre estes bancos nacionais e estrangeiros irá criar a NewCo: plataforma para troca de informações entre seus participantes acerca de negociações de fundos de investimento e carteiras administradas das instituições. Segundo informam os bancos envolvidos, a NewCo irá apenas gerenciar informações e dados que já são trocadas entre os agentes do mercado, ANBIMA e a Comissão de Valores Mobiliários (CMV), e não haverá troca de informações concorrencialmente sensíveis. Em outras palavras, a função da nova associação será padronizar a comunicação entre os agentes mencionados, visando melhorar eficiências e eliminar falhas. Em sua análise, a Superintendência-Geral do Cade reconheceu que a operação não implicaria sobreposição horizontal ou integração vertical. Porém, por ser uma associação formada por concorrentes, a autoridade ressaltou serem necessários alguns cuidados para que a NewCo não seja utilizada com fins anticoncorrenciais. Nesse sentido, a SG/Cade exigiu que fossem adotadas normas de governança para evitar práticas coordenadas dos agentes envolvidos.

21/10/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CHAMBERS AND PARTNERS CLASSIFICA GCA ENTRE OS MELHORES NAS ÁREAS DE DIREITO DA CONCORRÊNCIA/ANTITRUSTE E DE DEFESA COMERCIAL

O GCA foi classificado entre os melhores escritórios da área de concorrência/antitruste e de defesa comercial pela publicação inglesa Chambers and Partners, edição para o ano de 2016. Na área de concorrência/antitruste, segundo a Chambers and Partners, GCA é “altamente reconhecido, com presença relevante na área de concorrência e antitruste. Atua em investigação de cartéis locais e internacionais. Possui notável experiência em acordos de leniência e atos de concentração. Os clientes frequentemente elogiam a equipe por sua abordagem prática”. A Chambers and Partners destaca a opinião de um de seus clientes, de que “Grinberg, Cordovil Advogados possui uma equipe muito especializada. Seus advogados são dedicados ao negócio do cliente, dedicados e comprometidos”. Acerca da sócia Leonor Cordovil, a publicação destaca comentários de que “é uma profissional excelente”, e ainda, que “Ela é um nome de destaque na área e sempre se faz disponível com dedicação infalível”. Sobre o sócio Mauro Grinberg, Chambers and Partners destaca que frequentemente atua em questões de âmbito internacional e ocupa posição singular em razão de sua abordagem pragmática. Na área de defesa comercial, segundo a Chambers and Partners, GCA é “Uma boutique bem conceituada, assessorando clientes em matérias de direito da concorrência e de defesa comercial. Possui significativa experiência na representação de clientes de peso atuantes nos setores químicos, energéticos e de aço em investigações antidumping, legislação aduaneira e ajustes temporários de tarifas perante as autoridades comerciais brasileiras”. A Chambers and Partners destaca a opinião dos clientes do GCA, de que “o GCA se destaca por sua grande experiência e precisão técnica em defesa comercial”; e que “o escritório tem a vantagem de ser uma boutique jovem, extremamente dinâmica e especializada focada em direito econômico. Além disso, sua equipe tem excelente relacionamento com as autoridades em Brasília, incluindo o DECOM”. Leonor Cordovil é reconhecida por colegas como “uma especialista em matérias de defesa comercial e de concorrência, com uma sólida prática internacional”. Chambers and Partners destaca que o sócio Ricardo Casanova Motta oferece apoio valioso à Leonor Cordovil e é elogiado pelos clientes “pelos suas sólidas bases jurídicas e dedicação aos processos”. Observação: todas as citações são traduções livres do original, disponível, na íntegra, em: http://www.chambersandpartners.com/41/26/editorial/9/1#RankedLawyers_Tab e http://www.chambersandpartners.com/41/455/editorial/9/1#241846_editorial

20/10/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

QUESTIONADA LEGALIDADE DE MULTA

Em 15 de setembro de 2015, a Justiça Federal decidiu pela anulação de multa, no valor de R$ 1,7 bilhão, imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), em 2010, à White Martins, por formação de cartel no setor de gases industriais e hospitalares. Trata-se de um dos maiores casos em valores de multas, na história do órgão antitruste, tendo em vista que as penas ultrapassaram a faixa de R$ 2,3 bilhões. A Justiça considerou que a aplicação da multa, nos termos da decisão do CADE, seria ilegal, uma vez que ela teria sido imposta após realização de interceptações telefônicas apenas baseadas em denúncias anônimas, e, uma vez excluídas essas provas, não subsistiriam outros elementos que justificassem a condenação. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu contrariamente à aplicação de penalidades unicamente a partir desses procedimentos. Nesse cartel, empresas de gases teriam realizado acertos para fraudar licitações públicas, mediante a repartição de clientes em diversos mercados, como saúde, alimentos, bebidas e metalurgia, o que foi alvo, em 2003, de denúncia anônima perante o CADE. No curso do processo, houve, ainda, determinação judicial para realização de diligências de interceptações telefônicas, bem como de buscas e apreensões contra as pessoas e empresas investigadas, em cujas sedes foram encontradas regras determinando como essas divisões seriam operadas (Processo Administrativo: 08012.009888/2003-70, White Martins gases Industriais Ltda.; Air Liquide Brasil Ltda.; AGA S.A. e outras). Na ocasião, entendeu o CADE que os valores da multa contra a White Martins deveriam ser mais altos do que os aplicados às demais empresas envolvidas, por motivos de reincidência: a companhia já havia sido condenada, em 2002, por comprar matéria prima de concorrentes em quantidade superior à necessária para a produção, impedindo outros competidores de terem acesso a insumos necessários (prática de açambarcamento). A despeito disso, tanto a White Martins quanto as demais empresas envolvidas, como a Air Liquide (multa de R$ 197 milhões), a Air Products (R$ 179 milhões), a Indústria Brasileira de Gases (IBG) (R$ 6,7 milhões) e a Linde Gases (R$ 188 milhões), negaram a prática de cartel e recorreram contra as multas na Justiça. Além das empresas, executivos também foram punidos com penas pecuniárias entre R$ 67 mil e R$ 3,5 milhões. Como ainda cabe recurso dessa decisão, o CADE, na figura de seu Presidente, Vinícius Carvalho, afirma que irá recorrer, apontando que teria sido adequada e oportunamente comprovada a existência de um cartel no setor. Ademais, o órgão também argumenta que a condenação administrativa não fora aplicada com base no conteúdo das interceptações, mas, antes, em virtude de outros documentos obtidos por meio de ação de busca e apreensão, o que, por si só, não permitiria que eventual ilegalidade das provas utilizadas fosse declarada.

29/09/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

GUIA PARA ANÁLISE DA CONSUMAÇÃO PRÉVIA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA

Com a entrada em vigor da Lei 12.527, em 2011, o Brasil passou a realizar o controle prévio de atos de concentração econômica, de modo que atualmente as estruturas físicas e condições competitivas entre as empresas envolvidas devem ser preservadas até a decisão final do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Significa dizer que a consumação de atos de concentração econômica antes da decisão final da autoridade antitruste se tornou prática anticoncorrencial denominada gun jumping, passível de multa (entre R$ 60.000,00 e R$ 60.000.000,00), declaração de nulidade da operação e, até mesmo, abertura de processo administrativo contra as partes envolvidas. Com o intuito de promover uma maior segurança jurídica aos agentes privados e dar-lhes alguma orientação, o Cade elaborou em Maio deste ano o “Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica”. O documento, ao mesmo tempo em que reconhece que o compartilhamento de informações é natural ao ambiente de negociações entre as partes, alerta que o seu abuso caracteriza a prática de gun jumping. caracteriza a prática de gun jumping, os agentes envolvidos nas operações devem ter cuidado ao trocar informações concorrencialmente sensíveis, evitando o compartilhamento de dados relativos ao custo das empresas, nível de capacidade, planos de expansão, preços e descontos, principais clientes, salários e funcionários, etc. Adicionalmente, o mesmo cuidado deve ser destinado à manutenção do ambiente concorrencial intacto até que o Cade conclua a análise da operação. Isso significa a não utilização de disposições contratuais que possam implicar na integração prematura das atividades das partes, tais como: não concorrência prévia, anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração que implique em integração, cláusula de pagamento antecipado ou integral, dentre outras. O Guia sugere às empresas uma série de medidas que podem tomadas para que os riscos de gun jumping sejam minimizados, tais como: criação de um “Protocolo Antitruste” (documento que reflete os procedimentos adotados pelas partes até a decisão do Cade), de Clean Teams (equipes neutras indicadas para operações complexas) e de Parlor Rooms (ambientes monitorados para discussões relativas à operação). Além disso, o documento trouxe explicações a respeito da prática, das atividades que podem levar à sua caracterização, bem como um detalhamento das possíveis punições que podem ser impostas aos agentes econômicos infratores. Muito embora o Guia não tenha caráter vinculante, a sua observância é recomendável aos agentes privados.

18/09/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

MPF E FUTEBOL: REMUNERAÇÃO DOS CLUBES

Notícia veiculada pela imprensa dá conta de que o Ministério Público Federal (MPF) deu entrada no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) com pedido de investigação sobre a forma como é feita a remuneração, pela Rede Globo, aos clubes de futebol no Campeonato Brasileiro. Até 2011 a divisão era calculada pelos próprios clubes, através de um grupo deles até então denominado Clube dos 13. A partir daí alguns clubes com maior popularidade passaram a negociar diretamente com a rede de televisão, obtendo maiores vantagens. O questionamento do MPF ocorreu em virtude das queixas dos clubes menores que se consideram prejudicados. É importante acompanhar bem este desenvolvimento, uma vez que a tendência do CADE, como entidade protetora da concorrência, deve ser a de não interferir neste mercado, já que, conforme o entendimento hoje reinante, a popularidade de cada clube é que deve atrair maior patrocínio e consequentemente cotas maiores de participação na renda.

16/09/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

FUTEBOL: CONCORRÊNCIA E TRANSFERÊNCIA DE JOGADORES

FITPRO, o sindicato global que reúne jogadores profissionais de futebol, pediu ao DGComp, órgão da Comissão Europeia que trata da concorrência, a abertura de investigação contra a FIFA visando a alteração do sistema de transferência de jogadores entre distintos times. O principal pedido é a eliminação das chamadas taxas de transferência (o que no Brasil é conhecido como passe). Diz a reclamante que o exagerado poder econômico dos grandes times faz com que só eles tenham possibilidade de obter transferências de grandes jogadores, eliminando assim a concorrência dos times de menor poder. É bem verdade que essas taxas de transferência só se aplicam em casos de contratos vigentes mas a reclamante alega que os profissionais do futebol são os únicos trabalhadores sujeitos a tal restrição.

13/09/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

TROCA DE INFORMAÇÕES PODE SER CARTEL?

A Comissão Nacional de Mercados e Concorrência multou, em julho último, 18 indústrias automobilísticas com vendas na Espanha por terem participado de um alegado cartel que consistiu em troca de informações concorrencialmente sensíveis, não obstante as defesas das empresas terem apresentado o que entenderam ser suas justificativas para tais comunicações. A autoridade concorrencial da Espanha, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, entendeu que essa troca de informações diminuiu a concorrência ao minimizar as incertezas do mercado, reduzindo não só os descontos como também os esforços no sentido da prestação de melhores serviços. É bem provável que as empresas condenadas levem o caso ao Poder Judiciário, o que eventualmente pode alterar a decisão. Todavia, a notícia é importante pois mostra que troca de informações entre concorrentes deve ser vista com enorme cuidado.

03/08/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

MFN: CARTEL SEM COLUSÃO

No início de junho Comissão Europeia abriu investigação contra a Amazon relativamente á distribuição de livros eletrônicos (“e-books”). O maior objetivo da Comissão está em cláusulas, constantes de contratos da Amazon com editoras; tais cláusulas exigem que as editoras comuniquem à Amazon as condições mais favoráveis ou alternativas constantes de contratos com outros distribuidores de livros eletrônicos, oferecendo-os também à Amazon. Trata-se aqui da discutida cláusula MFN (“Most Favored Nation”) oriunda do comércio internacional e aplicada ao comércio (no caso ao comércio de livros eletrônicos). Esta cláusula, quando aplicada indiscriminadamente, tem o potencial de igualar os concorrentes sem a necessidade de que os mesmos incidam em colusão. Com efeito, a obrigação do oferecimento de condições idênticas a todos pode operar essa consequência. A exigência da cláusula por um agente econômico dotado de alto poder de mercado ainda pode potencializar o risco. É importante que exista esta investigação e que estudos sejam realizados de modo a estabelecer, ainda que em caráter de orientação, os limites da cláusula MFN. Aqui no Brasil devemos acompanhar este desenvolvimento, até porque repercussões poderão ocorrer em vários países.

24/06/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade recomenda o arquivamento de processo sobre acordos de exclusividade no mercado de sorvetes

No dia 14 de Julho, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) concluiu a análise do processo administrativo que trata dos acordos de exclusividade pelas empresas Unilever e Nestlé no mercado de sorvetes por impulso (consumo imediato). Em Nota Técnica, sugeriu-se o arquivamento da investigação por não haver provas suficientes que configurem conduta das empresas como infrativa à ordem econômica.

 

Em sua decisão, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) analisou duas condutas específicas: (i) a exclusividade de uso de freezers, pela Nestlé e Unilever, em que havia cessão do freezer em comodato com a exigência de acondicionamento exclusivo de sorvetes de cada uma das empresas; (ii) a exclusividade de merchandising/vendas (merchandising no caso da Unilever e vendas no caso da Nestlé), que incluem, além da exclusividade de freezers, cláusulas de volume mínimo, giro mínimo, bonificações e preferência de renovação).

Quanto aos contratos de exclusividade de freezers, as empresas demonstraram a racionalidade econômica dessa exigência, uma vez que arcam com os custos de instalação e manutenção de tais freezers. Assim, o Cade entendeu ser razoável a exclusividade do uso, o que, além de ser prática corrente no mercado, não demonstrou criar barreiras ao estabelecimento de novos concorrentes no mercado.

Quanto aos contratos de exclusividade de merchandising/vendas, apurou-se que as empresas celebram esse tipo de contrato com uma pequena fração de pontos de vendas. Assim, a exclusividade nos limites praticados pelas empresas não fecharia parcela relevante do mercado.

A SG/Cade concluiu que o mercado de sorvetes, de uma forma geral, tem se mostrado bastante dinâmico no país, havendo uma considerável evolução desde a instauração do processo administrativo em questão.  Ainda que a Unilever e a Nestlé permaneçam na liderança do mercado, observa-se a entrada de novos concorrentes com capacidade de rivalidade, especialmente a nível regional.

O processo foi remetido para o Tribunal do Cade, que realizará o julgamento.

26/07/2017 por GCA Conteúdo

REGULAÇÃO E CONCORRÊNCIA: LIMITE À AÇÃO DO CADE

Uma consulta feita pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert), nos autos do Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14, questionou se o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) deve levar em conta uma restrição regulamentar, oriunda de lei ou regulamento específicos de determinada atividade econômica. O caso era de alegada proibição de participação superior a 30% no capital de empresas de telecomunicações com sede no Brasil.

A Procuradoria do Cade (ProCade) emitiu o Parecer nº 27/2017 em 12.07.2017 concluindo pela ausência de competência do Cade para aplicar disposições regulamentares, mormente quando existem agências reguladoras com tal competência.

24/07/2017 por GCA Conteúdo

O MINISTÉRIO PÚBLICO E AS INDENIZAÇÕES DOS CARTÉIS

Recente audiência pública do Ministério Público Federal (MPF) sobre cobrança de indenizações por parte das vítimas de cartéis foi acompanhada por dois sócios de GCA e alguns pontos merecem ser aqui reportados. Foram abordadas as seguintes questões:

  1. Como calcular a lesão? Normalmente a tendência dos Juízes é a realização de perícia, o que nem sempre é uma solução adequada, já que este tipo de indenização tem aspectos complexos.
  2. Quem é o lesado? Se quem adquiriu um bem de uma empresa integrante de um cartel, possivelmente terá pago preço maior do que aquele que teria pago sem a existência do cartel. Mas esse valor adicional pode ter sido acrescentado ao preço cobrado, transferindo o preço ao seu adquirente. É difícil saber aqui quem é a pessoa prejudicada.
  3. Como conciliar um acordo de leniência com a reparação dos danos causados pelo cartel? Um acordo de leniência só pode funcionar dentro de um certo grau de confidencialidade. Mas quem se sente prejudicado por um cartel quer ter as provas desse cartel para poder processar os responsáveis. Esta prova está por vezes no acordo de leniência, que é protegido pela confidencialidade.
  4. Existe dano moral coletivo? O MPF indaga se pode processar os participantes de um cartel pelo dano causado à economia em geral.
  5. Qual é o marco inicial da prescrição? O MPF cogita a possibilidade de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor (CDC), que estabelece o marco inicial da prescrição como a data do conhecimento do fato (em geral a data da publicação no Diário Oficial com relação à abertura do processo). Mas há controvérsia sobre a aplicação do CDC em ações de reparação, inclusive considerando que nem sempre o lesado se classificaria como consumidor.

30/06/2017 por GCA Conteúdo

TESTEMUNHA E PARTE: DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI

Decidindo Medida Cautelar em Habeas Corpus (136.331), a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal anulou uma decisão condenatória de pessoa que depôs como testemunha e, em razão das declarações então prestadas pela depoente. A pessoa em questão não foi advertida de que poderia ter ficado calada e bem assim ter sido acompanhada de advogado, tendo por isto produzido a auto-incriminação.

 O direito de não se auto-incriminar existe em todas as áreas processuais, inclusive no processo administrativo sancionador que corre no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

20/06/2017 por GCA Conteúdo

ALEMANHA: MAIS UM REQUISITO PARA ATO DE CONCENTRAÇÃO

Na Alemanha, como no Brasil, é o faturamento das partes envolvidas em um negócio jurídico que determina a necessidade ou não da aprovação da autoridade concorrencial. As autoridades e os estudiosos sempre perceberam que determinados negócios jurídicos ficavam fora do radar, razão pela qual operações importantes não eram notificadas.

 É claro que não se trata de um problema apenas alemão, mas o Parlamento da Alemanha aprovou em 31 de março de 2017 o acréscimo de mais um requisito para definir a necessidade ou não da notificação do ato de concentração. Mesmo que as partes não alcancem faturamentos mínimos, se o valor do negócio jurídico for superior a EUR 400 milhões, o negócio também deverá ser notificado.

20/06/2017 por GCA Conteúdo

Aprovação da operação cuja submissão foi requisitada pelo Cade

No dia 06 de junho, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aprovou sem restrições a aquisição da divisão de meios de contraste e sistemas de injeção (conhecido como CMDS) da Mallinckrodt pela Guerbet. Como as empresas não possuíam faturamento suficiente para que a operação fosse enquadrada como de notificação obrigatória, ela já havia sido concluída em 27 de novembro de 2015, sem submissão ao Cade. Ocorre que o Cade recebeu denúncia da GE Healthcare do Brasil, alegando alta concentração de mercado decorrente da operação.

Após considerar que as participações de mercado das empresas envolvidas eram muito altas, sendo de até 2/3 em alguns casos, o Cade ordenou a notificação da operação. A Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), entretanto, após análise extensiva do caso, entendeu que não havia evidências de que as empresas tenham exercido poder de mercado após a fusão, que, aliás, não foi vista de maneira negativa pelos clientes. Por fim, a SG/Cade também entendeu existir rivalidade nos mercados analisados, de tal modo que os concorrentes poderiam contestar eventual abuso de poder de mercado da Guerbet.

Assim, a SG/Cade recomendou a aprovação sem restrição da operação, o que foi acatado pelo Tribunal do Cade, que então aprovou a primeira operação já concluída e cuja notificação foi determinada posteriormente desde a mudança da legislação em 2011.

16/06/2017 por GCA Conteúdo

Conselho da Justiça Federal aprova a especialização de varas federais em Direito Concorrencial e Comércio Internacional

Em votação do Colegiado do Conselho da Justiça Federal, foi aprovada a resolução referente à especialização, porém sem exclusividade, de varas federais em direito da concorrência e comércio internacional.

De acordo com o relator de tal Resolução, o Ministro Mauro Campbell Marques, a proposta possibilitará um maior domínio dos magistrados sobre ramos específicos do Direito, de modo a assegurar o equilíbrio no andamento dos processos e contribuir para o planejamento e execução de negócios pelos jurisdicionados, além de favorecer a melhoria de soluções no desenvolvimento do comércio internacional e da economia brasileira e atrair novos investimentos, conforme sinalizado pelos órgãos envolvidos.

A princípio, a implementação da proposta se dará nos Tribunais Regionais Federais da 1ª e 3ª Região, onde há maior quantidade de processos sobre a matéria. Depois, será realizada nas outras três regiões.

14/06/2017 por GCA Conteúdo

Cade condena pessoa física por vazamento de informações sigilosas

Na sessão de julgamento de 7 de junho de 2017, o Tribunal do Cade aplicou multa a pessoa física por vazamento de informação considerada sigilosa em investigação em andamento na autarquia.

A pessoa física, representada em processo administrativo que apura suposto cartel no mercado de tubos e conexões de PVC, teria revelado informação que teve acesso em caráter confidencial com o único objetivo de permitir sua defesa, em reunião de associação da qual participa (Associação Brasileira dos Fabricantes de Materiais para Saneamento – ASFAMAS), de acordo com depoimentos de outros membros da associação presentes.

Segundo o representado, as informações divulgadas por ele em reunião não seriam inéditas, mas já divulgadas em um veículo de imprensa. O Conselheiro Relator João Paulo de Resende discordou e entendeu tratar-se de conduta grave, tendo em vista a exposição de conteúdo de acesso restrito às empresas que formam o polo passivo da investigação. A decisão de imposição de multa em R$ 50 mil foi unânime.

14/06/2017 por GCA Conteúdo

Dow e DuPont: exemplo de cooperação entre autoridades antitruste estrangerias

A operação mundial de fusão entre a Dow Chemical e DuPont foi aprovada, por unanimidade, pelo Cade na 105ª Sessão de Julgamento, que aconteceu em 17 de maio. O ato de concentração (n. 08700.005937/2016-61) ficou condicionado ao cumprimento de cláusulas estabelecidas em Acordo de Controle de Concentração (ACC). Dentre as cláusulas negociadas com o Cade, algumas também foram negociadas em jurisdições estrangeiras.

De acordo com o Conselheiro do caso, Paulo Burnier, a operação é importante na história do órgão – ao lado, por exemplo, da operação entre Ball Corporation e Rexam –, haja vista que representa um amadurecimento do Cade no reconhecimento de problemas concorrenciais locais, em conjunto com problemas em outras jurisdições.

As empresas comprometeram-se a realizar desinvestimentos em algumas áreas com intuito de evitar concentração de mercado. Foram afetados os negócios envolvendo os mercados de ciência material, defensivos agrícolas, estes em âmbito nacional e internacional; e sementes, mais restrito ao mercado nacional.

23/05/2017 por GCA Conteúdo

Não conhecimento de Codeshare

Um contrato de codeshare (acordo de compartilhamento de voos, que permitem que os voos operados por uma empresa sejam vendidos pela outra, e vice-versa) entre TAM Linhas Aéreas (Latam) e Qatar Airways (Qatar) foi recentemente notificado, tendo a Superintendência-Geral do Cade decidido que tais contratos não são mais de notificação obrigatória, alterando a orientação anterior do Conselho.

A operação envolvia algumas rotas nacionais e internacionais interligando cidades no Brasil e na América do Sul, havendo apenas uma única rota que poderia ser considerada sobreposta (São Paulo – Buenos Aires). O entendimento anterior do Cade era no sentido de que contratos de codeshare seriam de notificação obrigatória caso abrangessem rotas sobrepostas, nas quais ambas as empresas operassem voos.

Em virtude da sobreposição nessa rota, considerou-se que as requerentes são concorrentes no mercado relevante objeto do contrato, preenchendo assim um dos requisitos da Resolução n. 17/2016. Contudo, apesar do cumprimento de um desses requisitos, a SG entendeu que contratos de codeshare não estabelecem a formação de uma empreendimento comum para exploração de uma atividade econômica, tampouco preveem o compartilhamento de riscos e resultados. Isso porque “as Requerentes terão plena liberdade para descontinuar ou iniciar, unilateral e isoladamente, novos voos e rotas”, não havendo ingerência de uma parte sobre a outra; assim, não há coordenação da oferta de um serviço ao mercado em decorrência do contrato.  Da mesma forma, o contrato não permite a estipulação conjunta de preços, e estabelece que a remuneração das partes se dará por meio de uma comissão por comercialização de assentos. Dessa forma, operação não foi conhecida, criando um novo precedente de que contratos de codeshare não serão considerados associativos à luz da Resolução n. 17/2016, ainda que envolvam rotas sobrepostas.

15/05/2017 por GCA Conteúdo

Declarações públicas merecem cuidados

A Superintendência-Geral (SG) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) abriu o processo administrativo 08700.009858/2015-49, após processamento de Inquérito Administrativo, contra o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo (Sincopetro/SP) e seu Presidente, tudo conforme Nota Técnica e Despacho datados de 27.04.2017.

É importante aqui salientar o motivo que levou à abertura do aludido processo. A Petrobrás anunciou em 29.09.2015 um aumento dos preços dos combustíveis a partir de suas refinarias; tal aumento passou a vigorar no dia 31.09 seguinte. Neste mesmo dia o Presidente do Sincopetro/SP concedeu entrevista a uma rádio de São Paulo dizendo, entre outros pontos, que a gasolina nas bombas deveria sofrer um aumento de 5 a 7% e o óleo diesel entre 3,5 e 4,5%.

Essa indução (ou sugestão ou previsão) foi suficiente para desencadear o inquérito e mais adiante a abertura do processo. É claro que não sabemos nem conseguimos antecipar o que ocorrerá com esse processo, podendo resultar tanto em condenação quanto em arquivamento. Mas é importante, vendo este fato como uma advertência, que se tenha sempre os devidos cuidados em declarações públicas.

05/05/2017 por GCA Conteúdo

EUA: Purdue compra Kaplan

A Purdue University – entidade de prestígio onde ensinou, entre outros, o Prof. John Connor, um dos ícones do direito antitruste norte-americano – acaba de adquirir a Kaplan University. É de se notar que a adquirente é uma entidade não lucrativa, enquanto a adquirida tem características de empresa comercial.

O motivo alegado pela Purdue para a compra é a possibilidade de atingir alunos adultos que de outra forma não teriam a oportunidade de obter o padrão de educação das grandes universidades. O Presidente da Purdue (ex-Governador do Estado de Indiana, onde fica a Universidade) declarou que, embora ainda sejam incertos o padrão e a velocidade do avanço da educação avançada (online), a aquisição é um passo importante para que a universidade esteja na linha de frente desse avanço.

02/05/2017 por GCA Conteúdo

MINISTÉRIO PÚBLICO E CADE

O Procurador da República que representa o Ministério Público Federal (MPF) no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) comprometeu-se a requerer ao Poder Judiciário a intimação do órgão para emitir pareceres nos processos em que atua (ou deve atuar).

Isso é feito em consonância com o Enunciado nº 16 da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, aprovado em março de 2016 e que prevê que “constitui múnus do Ministério Público Federal atuar em processos administrativos e judiciais na repressão às infrações contra a ordem econômica e zelar pela observância por parte dos agentes econômicos dos princípios constitucionais da livre concorrência e da defesa do consumidor e dos direitos e interesses tutelados pela Lei 12.529/11”.

O Enunciado nº 17, do mesmo mês, explica a função do MPF ao estabelecer que “dado que a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei 12.529/11, o Ministério Público Federal deverá oficiar como custos legis nos processos em que o CADE figure no polo ativo ou passivo da ação, como recorrente ou recorrido, nos quais esteja em causa matéria relativa ao direito da concorrência”.

O que se vê é que o MPF deve atuar em todos os processos dos quais o CADE faça parte, face ao interesse eminentemente público da atuação da autarquia concorrencial. Mas é de se notar que a atuação do MPF é de fiscal da lei e não de parte interessada.

26/04/2017 por GCA Conteúdo

CARTÉIS: OBJETO OU EFEITO?

O recente julgamento, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), do Processo Administrativo nº 08700.001020/2014-26, fez ressurgir a discussão sobre a definição de cartel como infração por objeto ou infração por efeito.

O item 68 do voto vencedor do Conselheiro Alexandre Cordeiro bem demonstra a diferença entre um e outro tipo: “Note-se que a presunção nas infrações pelo objeto decorre do fato de que, a princípio, já sabemos de antemão que os efeitos são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Desta forma, basta a comprovação da sua ocorrência para a condenação, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada, visto que desnecessária. Já no caso das condutas pelos efeitos, potenciais ou efetivos, há dúvidas sobre se os efeitos líquidos para a sociedade são positivos ou negativos, de forma que é necessário aprofundar a análise”.

O entendimento do CADE tem sido o de que um cartel é, por definição, uma infração por objeto, de tal sorte que, verificado o conluio entre os concorrentes, não se faz necessária a análise dos efeitos daquele conluio sobre a economia; os efeitos negativos são presumidos. Foi essa, em síntese, a decisão no processo acima aludido.

Vale esclarecer, contudo, que houve um marcante voto vencido da Conselheira Cristiane Schmidt, que criticou a ausência da análise dos efeitos da conduta, concluindo no item 9 que, “como não restou claro para mim em nenhum momento ao longo do voto se houve efeitos nocivos à sociedade brasileira, e se houve, quanto foi, não há elementos para condenar os agentes econômicos aqui acusados”.

Vemos, assim, que as duas correntes estão presentes nas votações do CADE. Embora tenha prevalecido no CADE a ideia segundo a qual o cartel é uma infração por objeto, a interpretação divergente da Conselheira bem demonstra que a dúvida e a incerteza não foram superadas.

26/04/2017 por GCA Conteúdo

Antitruste no Chile – Comparação com o Brasil

No 65º Antitrust Law Spring Meeting da American Bar Association, realizado em março de 2017 em Washington DC, no painel denominado “Antitrust in Latin America: Quo Vadis?”, o Diretor da Fiscalía Nacional Económica (FNE) do Chile, Felipe Irarrazabal, mencionou duas interessantes novidades no direito concorrencial de seu país (que comparamos aqui com o que ocorre no Brasil):

  • Nos acordos de leniência a confidencialidade é garantida, agora com autorização da Suprema Corte do Chile. A política difere de algumas tentativas brasileiras de quebrar parcialmente o sigilo com o objetivo de incentivar pedidos de indenizações de prejudicados.
  • No Chile a FNE abre investigação, enviando-a para a Justiça especializada, contra cujas decisões os eventuais recursos vão diretamente para a Suprema Corte. Em relação ao Brasil, etapas são suprimidas, tornando o processo mais célere. Com efeito, no Brasil, em havendo uma condenação pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), a parte que se julga prejudicada pode ir ao Poder Judiciário começando pela Primeira Instância.

18/04/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

“Regulamentar Uber é retrocesso”, diz Conselheira do Cade

O início da 102ª Sessão de Julgamento do Cade foi marcado pela declaração de repúdio da Conselheira Cristiane Alkmin ao Projeto de Lei nº 5587/16, que visa regulamentar o serviço de transporte individual privado remunerado no Brasil. O projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados com uma emenda que retira a parte do texto que diz que o serviço se trata de atividade privada, transformando-a em pública. Como resultado, haverá o fim do preço variável, licenciamento dos motoristas e uso de caixa luminosa externa com a palavra “Táxi” pelos veículos cadastrados nos aplicativos de transporte.

“Em vez de regulamentar esse tipo de serviço, o texto cria um novo táxi. Se é para mudar as regras, que altere as do táxi, diminua as amarras. Se a intervenção estatal se justifica para melhorar o bem-estar social, a intervenção feita pela Câmara é um retrocesso gigantesco, trazendo uma gritante perda de bem-estar social”, disse a conselheira. Ante a declaração, o presidente-interino Gilvandro Vasconcelos esclareceu que esta opinião não é do órgão antitruste, mas, sim, da conselheira.

Em fevereiro do ano passado o Departamento de Estudos Econômicos do Cade publicou estudo sobre o impacto do aplicativo Uber sobre as corridas de aplicativos de táxi. O estudo concluiu que o aplicativo não rivalizou ou influenciou o mercado de táxis, ele criou uma nova demanda que não utilizava este tipo de serviço, alcançando um mercado ainda não alcançado.

O texto aprovado agora segue para apreciação do Senado Federal.

07/04/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

Discriminação de preços

Durante o Antitrust Law Spring Meeting realizado no final de março em Washington, DC, no painel chamado “Robinson-Patman: Revival of na Endangered Species?”, um dos principais pontos tratados foram os descontos e condições especiais que um fornecedor pode praticar junto aos seus fornecedores. Tais descontos e promoções especiais podem ser considerados normais e/ou legais – em vez de contrários à livre concorrência – desde que as condições de favorecimento sejam objetivas e não discriminatórias.

Isso significa que tais descontos e condições especiais devem ser colocados para todos os que cumprirem os mesmos requisitos dos beneficiados. Obviamente, se esses requisitos forem impossíveis de ser atingidos por outros possíveis compradores, a promoção poderá ser vista como discriminatória.

Os descontos e condições especiais não podem ser oferecidos com base em vendas passadas, pois neste caso haverá discriminação contra novos possíveis adquirentes.

O ponto importante para o qual ainda não se conseguiu uma solução satisfatória é o impacto das vendas pela internet.

30/03/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

BOVESPA E CETIP NO CADE: APROVAÇÃO DINÂMICA

O Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aprovou em 22.03.2017, a operação pela qual a BM&F/Bovespa adquiriu a Cetip, numa sessão em que estavam presentes 4 dos 5 Conselheiros atuais. Houve um acordo – recusado pela Conselheira Cristiane Alkmin, que propôs medidas unilaterais a serem adotadas pelo Cade – aprovado pelos demais Conselheiros (Gilvandro Araújo, Alexandre Cordeiro e Paulo Burnier).

O acordo propôs o sempre instigante desafio de trabalhar em mercados regulados – no caso a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) –, sendo que a adquirente apresentava-se como monopolista no mercado de valores mobiliários e a adquirida como líder no mercado de balcão. Era importante apreciar a operação sem interferir na regulação.

O acordo propiciou a possibilidade de abertura para novos entrantes de forma não discriminatória – considerando que o acesso pela adquirente constitui facilidade essencial – prevendo a atuação de um tribunal arbitral para dirimir as controvérsias, inclusive no tocante ao preço a ser pago.

29/03/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

NEGOCIAÇÃO DE ACORDOS NO CADE

A negociação de um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é mais complicada do que parece. Essa dificuldade decorre do entendimento de dois Conselheiros segundo o qual a multa resultante de um processo administrativo deve ser calculada com base no valor auferido em vez do valor do faturamento no ano anterior ao da abertura do processo. Isso já foi tratado em artigos publicados no Jota e reproduzidos neste sítio.

Essa divergência começou sua direção ao paroxismo quando uma proposta de TCC, que foi negociada por integrante da minoria que defende a multa com base na vantagem auferida, foi recusada pela maioria contrária, lembrando-se que a maioria hoje é de 3 x 2. Isso significa que, quando um TCC for negociado com um Conselheiro integrante da minoria, os interessados devem procurar os Conselheiros integrantes da maioria.

Mas é importante lembrar que o proponente do TCC não escolhe o Relator, que é definido por sorteio, sendo que o Relator é o negociador em nome do Cade. Será muito complicada a situação da parte que tiver que negociar ao mesmo tempo com as duas correntes do Cade, sendo que uma tem o poder de impor um método de cálculo da contribuição financeira e a outra tem o poder de decidir contra esse método.

06/02/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

ALEMANHA: REGRAS PARA FIXAÇÃO DE PREÇO DE REVENDA

A Fixação do Preço de Revenda (FPR), do fornecedor regulando o preço do revendedor, sempre foi objeto de controvérsias. O Escritório Federal de Cartéis da Alemanha emitiu em 27 de janeiro de 2017 o guia com as seguintes recomendações básicas:

(i) A FPR por imposição ou acordo é proibida. Se o revendedor não puder, em virtude de determinada situação de mercado (nota de GCA: inclusive por medo de retaliação), evitar a fixação do preço, deve informar a autoridade competente ou, se nem isso for possível, pelo menos guardar os documentos que provem a imposição e a situação de mercado em questão.
(ii) O fornecedor pode informar os preços sem obrigar o revendedor. Mas este não pode declarar ao fornecedor que vai seguir os preços sugeridos pois esta declaração pode configurar a existência de acordo.
(iii) O fornecedor não pode garantir expressamente ao revendedor uma determinada margem pois esta garantia pode ser interpretada pelo revendedor como conduta geral do fornecedor.
(iv) O término de uma relação comercial entre o fornecedor e o revendedor não pode ser motivado pela política de preços do revendedor pois tal comportamento poderá ser visto como FPR.
(v) A eventual troca de informações entre revendedores não pode ser usada como forma de coordenação de estratégias de preços.

06/02/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

NEGOCIAÇÃO DE ACORDOS NO CADE

A negociação de um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) é mais complicada do que parece. Essa dificuldade decorre do entendimento de dois Conselheiros segundo o qual a multa resultante de um processo administrativo deve ser calculada com base no valor auferido em vez do valor do faturamento no ano anterior ao da abertura do processo. Isso já foi tratado em artigos publicados no Jota e reproduzidos neste sítio.

Essa divergência começou sua direção ao paroxismo quando uma proposta de TCC, que foi negociada por integrante da minoria que defende a multa com base na vantagem auferida, foi recusada pela maioria contrária, lembrando-se que a maioria hoje é de 3 x 2. Isso significa que, quando um TCC for negociado com um Conselheiro integrante da minoria, os interessados devem procurar os Conselheiros integrantes da maioria.

Mas é importante lembrar que o proponente do TCC não escolhe o Relator, que é definido por sorteio, sendo que o Relator é o negociador em nome do Cade. Será muito complicada a situação da parte que tiver que negociar ao mesmo tempo com as duas correntes do Cade, sendo que uma tem o poder de impor um método de cálculo da contribuição financeira e a outra tem o poder de decidir contra esse método.

03/02/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

Preço predatório como ferramenta de cartel

No dia 23 de janeiro de 2017 o Cade condenou as empresas Elegê Alimentos S.A., Thurmer & Leitzke Ltda. e Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda., as cooperativas Consulati e Coopal, o sindicato Sindilat e diversas pessoas físicas pela formação de um cartel no mercado de leite pasteurizado Tipo C na microrregião de Pelotas.
A prática começou a ser investigada em 2004 pela Delegacia de Polícia Federal em Pelotas após uma denúncia realizada por um produtor de leite da região e contou com o trabalho de policiais infiltrados.

O diferencial deste caso está na dinâmica do referido cartel. A Elegê e a Consulati, como líderes do mercado, impunham a participação de outras empresas menores no cartel por meio de uma ameaça de preço predatório, além de usarem dessa tática para garantir que elas seguissem os preços impostos.

As empresas, de fato, mantiveram seus preços abaixo do custo de produção entre o junho de 2003 e início de 2004, mas os Conselheiros divergem quanto a caracterização de preço predatório ou não, e a sua importância para a organização do cartel a partir de janeiro/fevereiro de 2004. Durante o cartel, os preços foram fixados em torno de R$1,00, sendo que as empresas menores poderiam contar com uma margem de R$0,05.

Apesar da divergência entre os Conselheiros, o Cade entendeu que a prática de preços predatórios é a diminuição de preços com o objetivo de excluir os concorrentes do mercado, para depois auferir lucros de monopólio de forma estável. Ou seja, deve haver objetivo exclusionário. Entretanto, no caso em tela, ele foi utilizado como mecanismo de coerção e manutenção do cartel.

As Representadas foram condenadas apenas pela prática de cartel. Entretanto, a divergência se estendeu ao cálculo da multa, com dois conselheiros defendendo que ela deveria ter como base a vantagem auferida pelos agentes cartelizados, enquanto que a maioria do plenário concordou em ter como base o faturamento bruto de 2011.

27/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

Substituição de Penhora

Muitas vezes, durante um processo judicial contra o Poder Público, se o particular quer garantir a inexigibilidade da alegada dívida, tem que oferecer garantia ao juízo. Essa garantia pode ser depósito em dinheiro, fiança bancária, seguro, hipoteca judicial ou outra. Pode ocorrer, entretanto, que, oferecida uma garantia, a parte que o fez precise alterá-la, inclusive para diminuir custos.

O art. 15, I, da Lei 6.830, de 1980, com a redação dada pela Lei13.043, de 2014, estabelece que “em qualquer fase do processo, será deferida pelo juiz” “ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia”. O assunto chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) face à resistência fazendária em aceitar a substituição de fiança bancária por seguro garantia, tendo o STJ reformado a decisão recorrida para acatar a substituição.

Antes da aludida decisão, o STJ, sendo Relator o Ministro Herman Benjamin, já decidira, no Recurso Especial 1.508.171-SP, que “a norma é de cunho processual, de modo que possui aplicabilidade imediata aos processos em curso”. Já no Recurso Especial 1.637.094, o STJ, sendo Relator o mesmo Ministro Herman Benjamin, decidiu que “no referido artigo não há limitação quantitativa, isto é, não define a quantidade de vezes que é possível efetuar a substituição da penhora, razão pela qual cabe à autoridade fazer a devida análise, caso a caso”.

Assim, nos processos movidos contra o Poder Público – inclusive os movidos contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) – em que há oferecimento de garantia, a substituição é possível. Isso é importante pois há diferenças de custos entre as distintas garantias.

23/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

EUA: CARTEL EM MEDICAMENTOS GENÉRICOS?

Em 14.12.2016 vinte Estados americanos, liderados pelo Estado de Connecticut, abriram ação civil contra seis indústrias farmacêuticas dedicadas à produção de medicamentos genéricos (Aurobindo, Citron, Heritage, Mayne, Mylan e Teva) por alegada prática de cartel, especificamente fixação de preços e alocação de mercados. Este fato – por enquanto apenas uma acusação contra a qual as acusadas podem apresentar suas defesas – foi amplamente divulgado nos meios jurídicos e empresariais.

Os dois produtos específicos em pauta (relativamente aos quais houve a acusação) são o DoxyDR (para tratamento de acne severa) e Glyburide (para tratamento de diabetes do tipo 2).

Obviamente não se sabe se os Estados terão êxito em sua ação mas o importante aqui é salientar que também pode haver colusão entre produtores de medicamentos genéricos e não apenas entre indústrias de medicamentos originais (de marca).

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

CORRUPÇÃO: PROCEDIMENTOS PARA LENIÊNCIA

No dia 15/12/2016 A Advocacia Geral da União (AGU) e a Controladoria-Geral da União (CGU), esta também com o Ministério da Transparência, assinaram portaria conjunta definindo os procedimentos para a celebração de acordos de leniência em matéria de corrupção.

Os procedimentos são bastante claros mas deixam de prever a posição e a eventual participação do Ministério Público.

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NÃO É ABSOLUTA

No julgamento do Habeas Corpus 127.397/BA, o Supremo Tribunal Federal (STF), seguindo voto do Ministro Dias Toffoli, enfrentou os limites da Teoria do Domínio do Fato, tão comentada quando do julgamento da Ação Penal 470 (também conhecida como “Caso do Mensalão”), que correu pelo mesmo STF.

Consta do voto: “A inexigibilidade de individualização, na denúncia, das condutas dos dirigentes da pessoa jurídica pressupõe a indiferenciação das responsabilidades, no estatuto ou no contrato social, dos membros do conselho de administração ou dos diretores da companhia, ou dos sócios ou gerentes da sociedade por quotas de responsabilidade limitada”.

Na sequência: “Quando se afigurar possível a diferenciação de responsabilidades, a denúncia não poderá se lastrear genericamente na condição de dirigente ou sócio da empresa”.

Com isso, cai por terra a ideia de que os altos dirigentes são automaticamente responsáveis por tudo o que de ruim faz a empresa. Obviamente tais dirigentes serão responsáveis nas medidas de suas participações nos eventos.

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

REINO UNIDO: PREÇO EXCESSIVO?

A Competition and Markets Authority (CMA) do Reino Unido anunciou em 07.12.2016 que aplicou multa a duas empresas farmacêuticas – Pfizer e Flynn, ambas com posição dominante – por abuso nos preços do medicamento Phenytoin Sodium, utilizado no tratamento de epilepsia. A Pfizer, com preços controlados, produz e distribuía o produto sob o nome comercial de Epanutim e, em 2012, cedeu os direitos de distribuição à Flynn que, em seguida, “generizou” o medicamento, tirando-o do controle de preços. Ambas são acusadas de ter aumentado seus preços exponencialmente.

As empresas disseram que vão recorrer. É evidente que o assunto, levado ao Poder Judiciário, ainda não tem decisão definitiva e a condenação pode ser revertida. Mas é importante salientar que, em países nos quais os preços em tese são livres, o aumento excessivo de preços pode ser considerado abuso de posição dominante.

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

ONDE MESMO FICA A NUVEM?

O 2º Circuito de Apelações dos Estados Unidos decidiu em dezembro de 2016, no caso Microsoft v. United States, que o Governo não pode compelir um provedor de internet a exibir dados armazenados em países nos quais o Governo não tem jurisdição. A Corte não acatou o argumento da não territorialidade natural dos dados da internet, tratando-os da mesma forma como trata objetos físicos. Os críticos da decisão alegaram que a Corte aplicou leis antigas à nova tecnologia. Mas a Corte entendeu que o search warrant não pode ser utilizado fora dos Estados Unidos. Ainda não se sabe se haverá recurso e se este será acatado pela Suprema Corte.

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

ANTITRUSTE TAMBÉM PARA PROFISSIONAIS DE RH

O Department of Justice (DoJ) e a Federal Trade Commission (FTC) nos Estados Unidos emitiram em dezembro der 2016 um documento conjunto com o objetivo de alertar os profissionais de recursos humanos relativamente a possíveis violações da lei concorrencial decorrentes de suas atividades. Com efeito, a concorrência entre as empresas deve se manifestar também no ato de contratação de empregados. O documento salienta que os profissionais de recursos humanos podem implementar salvaguardas para prevenir discussões inapropriadas com concorrentes no momento de contratar pessoas.

Entre as recomendações está a de não comunicar a empresas concorrentes suas políticas de contratação, inclusive (mas não somente) no que diz respeito a rendimentos e em geral condições de trabalho. Além disso, segundo o alerta, não se deve assumir obrigação de não contratar empregados por serem ligados a empresas concorrentes

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade condena Consórcio Gemini em Processo Administrativo

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), na sessão de julgamento que ocorreu no dia 7.12.2016, condenou o Consórcio Gemini, constituído pela Petrobrás, WhiteMartins e GásLocal por prática de subsídios cruzados e fornecimento de gás natural ao consórcio a preço inferior ao praticado no mercado. Em suas defesas, as Representadas levantaram uma preliminar relacionada à ausência de poder de mercado, que logo foi afastada tanto pela Superintendência-Geral (SG) e Procuradoria do Cade (ProCade), quanto pelo Ministério Público Federal.

O mercado de distribuição de gás natural é dividido em três níveis: (i) upstream que não tem ligação direta com o processo; (ii) midstream – processo que a Petrobrás é monopolista – que consiste no processamento e transporte em dutos de alta pressão; e (iii) downstream que diz respeito à distribuição local por meio de dutos de menor pressão ou ainda de maneira a granel. Como o processo se dá justamente na relação da compra do gás natural vindo dos gasodutos pelas distribuidoras, que em seguida distribuirão para os clientes finais por diferentes formas, a análise de poder de mercado não se restringe somente à área de atuação das Representadas, mas também diz respeito ao poder econômico da Petrobrás, devido à sua capacidade monopolista do mercado que, consequentemente, gera poder de mercado ao Consórcio (visto que a Petrobrás tem participação relevante na composição do mesmo), corroborando um forte poder de mercado às Representadas.

Algumas evidências – somadas ao poder de mercado – permitiram que a autoridade concluísse que as condutas praticadas pelas Representadas realmente afetaram as características normais do mercado, tais como: a inobservância das restrições impostas na aprovação do Ato que Concentração que deu origem ao Consórcio, somado ao fornecimento de gás natural a valor inferior ao praticado no mercado como comprovado por diversos pareceres exarados ao longo do processo; a cláusulas contratuais vantajosas no âmbito do Consórcio; e captura de clientes âncoras (empresas de maior demanda que garante escala suficiente para diluir o custo fixo da chegada de dutos a determinada localidade). Ademais, diante aos fatores apresentados, não restou claro nenhuma racionalidade econômica que fosse capaz de legitimar tais condutas para que as Representadas não fossem condenadas.

Por fim, o Tribunal – por maioria – decidiu pela condenação das Representadas. A Conselheira Cristiane Alkmin foi a única que divergiu dos demais conselheiros, pois entendeu que as condutas não resultaram no fechamento do mercado, uma vez que a Comgás não rivalizou com as Representadas e que a complementariedade das condutas trouxeram mais efeitos benéficos ao mercado (chegada desse tipo de energia a lugares que antes não tinham acesso) do que malefícios.

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

ACORDOS PODEM TER SEU LADO NEGATIVO?

Joshua Wright e Douglas Ginsburg escreveram interessante artigo a respeito dos custos, face aos benefícios dos acordos nos casos de violações contra a ordem econômica. Obviamente não se vai aqui reproduzir oi artigo mas apenas salientar um importante aspecto ali mostrado: o excesso de acordos pode paralisar ou pelo menos dificultar o desenvolvimento do direito. Com efeito, quem faz acordo não vai até o julgamento final, seja no órgão administrativo, seja no Poder Judiciário. Assim, não se produz a jurisprudência orientadora para a sociedade. O artigo foca a situação americana, lembrando-se que tais acordos são extremamente frequentes nos Estados Unidos. Mais ainda, a confidencialidade que orienta tais acordos não permite que terceiros possam saber a orientação governamental.

The Costs and Benefits of Antitrust Consents
https://ssrn.com/abstract=2860174

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

CUIDADOS COM A RESPONSABILIDADE SOCIAL

Inara Scott escreveu interessante artigo a respeito de colaborações socialmente responsáveis que podem eventualmente ser vistas como infrações contra a ordem econômica. Discussões sobre direitos humanos, práticas trabalhistas, ações de sustentabilidade e outras são muitas vezes discutidas entre concorrentes, com frequência no âmbito de entidades de classe. Isso pode ser visto como responsabilidade social mas, por meio destas discussões, as empresas podem eventualmente passar para os seus concorrentes as suas políticas comerciais; estas podem incluir formas de captação de mercado, planos para o futuro e outros itens. Assim, a recomendação é para que, quando as políticas de responsabilidade social envolvam concorrentes, que seja adotada a mesma política de compliance que a empresa usa nos seus contatos profissionais.

Antitrust and Socially Responsible Collaboration: a Chilling Combination?
American Business Law Journal, Voluma 53, Issue 1, 97-144, Spring 2016

02/01/2017 por Grinberg e Cordovil Advogados

PROVÁVEL CONDENAÇÃO NO MERCADO DE FRETES

O processo que investiga a prática de cartel no mercado de prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas (especificamente de adubo) para o porto de Santos chegou perto de seu desfecho na última sessão de julgamento de 2016 realizada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). De acordo com a denúncia, as atuações da ACTA e do SINDIGRAN visavam a impedir a livre concorrência e livre iniciativa no mercado.A alegada conduta já havia sido investigada pela extinta SDE em 1994; no entanto, foi a partir de uma resposta a um ofício durante a instrução de um ato de concentração em 2004 que a autoridade foi conduzida a retomar as investigações. A resposta foi de autoria da Associação dos Misturadores de Adubos do Brasil (AMA) que teria informado haver preços altos de frete para os terminais de Santos devido à existência de um “cartel de transporte rodoviário, através da Associação dos Transportadores”, que estaria cobrando o dobro do valor convencional. Instaurado o processo e instruído o caso, a autoridade compreendeu que os representados, de fato, limitavam a concorrência ao fixar os preços em relação aos fretes e reservar uma larga parcela do mercado a seus associados. O Cade apurou que a adoção destas e outras práticas teria gerado um sobrepreço de 72 a 120% no valor dos fretes. Por fim, o Tribunal do Cade decidiu pela condenação das representadas e fixou multa no valor de R$ 4.257.000,00. O julgamento do caso encontra-se suspenso devido ao pedido de vista do Conselheiro Alexandre Cordeiro para análise da multa.

19/12/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CARTEL DAS LARANJAS: ARQUIVAMENTO DO PROCESSO APÓS ACORDO DAS PARTES

Em 23 de novembro, na 95ª sessão de julgamento, o Tribunal do Cade homologou sete Termos de Compromisso de Cessação – TCC, no âmbito da mais longa investigação ainda em curso no órgão antitruste, referente a cartel no mercado de processamento de suco de laranja. A investigação, que teve início em 1999 e foi retomada em 2006, foi alvo de liminares judiciais impedindo a utilização das provas obtidas com as medidas cautelares de busca e apreensão realizadas em 2006. Com a assinatura dos TCCs, as empresas concordam em desistir das ações judiciais, admitem participação na conduta e comprometem-se a cessar a prática e a colaborar com o órgão. Os signatários dos acordos (seis empresas, a associação do setor e nove pessoas físicas) irão recolher contribuições pecuniárias no valor total de 300,22 milhões de reais. Esse será o valor mais alto já pago para acordos celebrados com o Cade. O processo será suspenso com relação aos signatários até cumprimento de suas obrigações. Após a desistência das ações judiciais, a Superintendência Geral do Cade emitirá seu parecer, e o Tribunal decidirá a respeito do arquivamento do processo.

13/12/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Na 93ª sessão de julgamento do Cade, o Tribunal decidiu pelo arquivamento do caso “cimentinho”, processo derivado do caso que ficou conhecido como cartel do cimento. Nele, uma das questões discutidas foi a da ocorrência de prescrição intercorrente. Tal instituto opera a extinção da pretensão punitiva do Estado e arquivamento do processo, em decorrência de inação da autoridade para apuração do fato investigado por mais de três anos. Sobre isso, as representadas alegavam a existência de prescrição em razão da “mera juntada de papéis” (cópias trasladadas dos autos do Cartel do Cimento) como único ato praticado pela autoridade em um período superior a 3 anos, e com caráter apenas protelatório. Em seu voto, o Conselheiro-Relator Paulo Burnier destacou que a juntada de documentos pode ou não interromper a prescrição, dependendo de seu caráter, pertinência e influência na instrução processual. No caso, entendeu que o ato que reabriu a instrução processual e trasladou as cópias buscou evitar o cerceamento à ampla defesa e ao contraditório das representadas, além de ter subsidiado a Nota Técnica final da Superintendência-Geral (SG). Contra isso, a Conselheira Cristiane Alkmin considerou a diligência inócua e sem novos elementos para a apuração dos fatos, concluindo pela existência de prescrição. Apesar das divergências, todos os Conselheiros acompanharam o voto do Relator pelo arquivamento do processo em face das representadas, mas tendo em vista a existência de bis in idem e insuficiência de provas.

09/12/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

DE 2002 A 2016: O CASO NESTLÉ/GAROTO

Após quase 12 anos de disputa judicial, a aquisição da Garoto pela Nestlé parece estar próxima de ser aprovada pelo Cade, graças à aprovação, em 18 de outubro, da proposta de resolução administrativa protocolada pela Nestlé em dezembro de 2015. Neste pacote de propostas a empresa sugeriu a execução de remédios concorrenciais, possibilitando a aprovação da operação e a consequente extinção da ação judicial. A mudança de postura do Cade foi justificada pela alteração de estrutura sofrida pelo mercado desde 2002. Considerando apenas o mercado de coberturas, outras empresas começaram a operar no Brasil, fazendo com que a Nestlé/Garoto perdesse a liderança e tivesse um elevado nível de ociosidade em suas fábricas. Situação diferente ocorreu no mercado de chocolates, uma vez que o Cade entendeu existir uma grande fidelidade do consumidor a marca e que as maiores barreiras de entrada são, na verdade, as receitas, texturas e sabores dos chocolates. Desta forma, possuir um portfólio com produtos que alcançaram grande fidelidade de marca traz vantagem competitiva à empresa, o que é o caso da Nestlé e da Garoto, que se mantiveram como líderes nesses quase 15 anos. As empresas deverão cumprir os remédios propostos para que haja a aprovação da operação, o que implica na redução de sua participação no mercado de chocolates. Até o momento, não foi notificada qualquer aquisição de ativos da Nestlé ou da Garoto. Finalmente, os Conselheiros acreditam que essa revisão não trará instabilidade para as decisões proferidas pelo Cade, pois foi pautada em um caso muito específico e que não deverá ocorrer novamente.

05/12/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE REAFIRMA ILICITUDE DE TABELAS DE HONORÁRIOS MÉDICOS

Em sessão de julgamento ocorrida em 9 de novembro de 2016 o Cade condenou a Unidas, uma entidade representativa de médicos[1] do Mato Grosso, por exigir dos seus associados a observância de tabela que padronizava os preços a serem cobrados por serviços médicos de anestesiologia. Segundo o conselheiro relator do caso, Márcio de Oliveira Jr., este tipo de tabela será ilícito sempre que a entidade que a elaborar (i) não tenha legitimidade legal para negociar preços coletivamente; (ii) aplique métodos de coerção direta ou indireta; e (iii) impeça o estabelecimento de relações de negociação que permitam o exercício do poder de barganha de ambas as partes. O conselheiro menciona ainda em seu voto que o tema levanta uma discussão acerca da possibilidade de a existência de poder compensatório excluir a ilicitude da conduta. Esse argumento já tinha sido trazido pela ex-Conselheira Ana Frazão, em voto minoritário em outros casos semelhantes[2]. Nestes votos a ex-Conselheira ressaltou que o mercado de saúde é, geralmente, caracterizado por graves assimetrias de informação diante do poder de mercado detido pelas operadoras de planos de saúde, principais clientes das entidades de classe de médicos. Entendeu a ex-Conselheira que as vantagens econômicas auferidas pelos planos de saúde nas negociações com clientes não seriam repassadas de maneira proporcional aos médicos. Neste cenário, eventual negociação coletiva entre médicos poderia ser um modo lícito de fazer frente às operadoras. Contudo, este entendimento não foi ratificado por nenhum outro conselheiro do Cade, embora o conselheiro João Paulo tenha afirmado, ao julgar o caso Unidas, ver com preocupação a relação entre prestadoras de serviços médicos e planos de saúde, que tem se aproximado, em ambas as pontas do mercado, de um monopólio, com alta concentração de poder econômico.

25/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

BUREAU DE CRÉDITO: UMA ANÁLISE DE EFICIÊNCIAS

Em recente sessão de julgamento, realizada no dia 9 de novembro, o plenário do Cade julgou o ato de concentração que consistia na criação de uma Gestora de Inteligência de Crédito (GIC) formada pelos cinco maiores bancos do país – Itaú, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Santander e Bradesco. A Bureau de crédito tem como objetivo impulsionar o desenvolvimento do cadastro de informações positivas e negativas de crédito de pessoas físicas e jurídicas. A análise do ato de concentração foi marcada pela discussão entre as eficiências e as preocupações concorrenciais geradas pela operação. Pelo lado dos possíveis problemas concorrenciais, apontou-se a integração vertical entre os bancos e a nova empresa, tendo o Conselheiro João Paulo de Resende ressaltado que há uma preocupação dobrada em consequência da já existente integração vertical em outros setores relacionados (como, por exemplo, o de cartões de crédito). Já pelo lado dos efeitos líquidos positivos decorrentes da operação, o Conselheiro-Relator Paulo Burnier apresentou, especialmente, o potencial de aumento na concessão de crédito e redução do risco envolvido nos empréstimos com o desenvolvimento deste cadastro positivo. Por fim, seguindo o parecer da SG/Cade, a operação foi aprovada pela maioria do Tribunal do Conselho, condicionada a remédios que garantissem a independência das partes, como, por exemplo, destacam-se (i) a proibição de compartilhamento de estruturas com a GIC, (ii) a proibição de atuação em outros mercados e (iii) a proibição de campanhas publicitárias para promover a GIC.

22/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CASO ARQUIVADO: AUSÊNCIA DE PROVAS OU AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE COM A POSIÇÃO DOMINANTE?

O Plenário do Cade entendeu, na sessão de 3 de novembro de 2016 que não houve conduta anticompetitiva por parte da Oi, no tocante aos cortes de cabos e cancelamentos que foram apresentados como fraudulentos de linhas da GVT, decidindo pelo arquivamento do caso. O Conselheiro-Relator João Paulo de Resende entendeu que as ações da Oi eram graves e poderiam configurar infrações a normas regulatórias da Anatel, porém para configurar infrações de natureza concorrencial, deveria ser estabelecido um nexo entre essas condutas e o abuso de posição dominante da Oi, “demonstrando que para além dos interesses individuais da GVT, os interesses difusos e coletivos relacionados com o regular desenvolvimento da economia de livre mercado também poderiam ter sido afetados”. O Relator afirmou que falsear ligações e cortar cabos prejudicam a GVT, no entanto ambas as ações poderiam ser tomadas por qualquer outro concorrente, independentemente de sua posição como líder no mercado. O Conselheiro Gilvandro de Araújo, apesar de acompanhar o voto do Relator no dispositivo, discordou de sua fundamentação. Votou pelo arquivamento do caso por ausência de provas que demonstrassem que as ocorrências fossem capazes de pôr em risco a estrutura competitiva no mercado. “A ação material tem que produzir uma lesividade difusa, que caracteriza o problema concorrencial”, afirmou o Conselheiro. “Se nos depararmos com ações materiais que tenham potencialidade em abstrato, temos que trazer para o efeito concreto. Do contrário, toda atuação teria efeito anticompetitivo”.

22/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

RECURSO ESPECIAL: VAMOS TER MENOS?

Tem-se falado recentemente em uma Proposta de Emenda Constitucional que teria por finalidade o número de recursos especiais que chegariam a julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Trata-se da PEC n 209, de 2012, cujo objetivo declarado é o de desafogar o STJ. Examinando-se o teor da PEC em questão, verifica-se que ela tem o objetivo de acrescentar o parágrafo 1 ao art. 105 da Constituição Federal: “No recurso especial, o recorrente deverá demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços dos membros do órgão competente para o julgamento”. O que vemos aqui é exatamente o contrário do objetivo declarado. Nada do que está na redação deste parágrafo é novo, a não ser a manifestação, como condição necessária para a recusa de um recurso especial, de dois terços do órgão competente para o julgamento. Ou seja, até para recusar o recurso será necessária maioria qualificada, ou seja, dificulta-se a recusa do recurso e não a subida do recurso.

22/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

SEGURO “D&O” NA ESFERA ADMINISTRATIVA

Um dos segmentos de seguro que se tornaram mais atrativos em decorrência dos crescentes riscos atrelados a contratações públicas, e o combate à carteis e corrupção é o referente à directors and officers liability (“D&O”). Este tipo de apólice confere proteção patrimonial aos administradores e diretores de empresas que são acionados por danos oriundos de atos de sua gestão. No que tange a esfera administrativa, muitas seguradoras acionadas em questões de multas, processos e acordos com o Cade negavam esta cobertura, alegando que a referida proteção não abrangeria a esfera de responsabilização administrativa-sancionatória. Sobre este ponto, a Superintendência de Seguros Privados aprovou a Circular nº 541, na qual determina que em casos de atos ilícitos culposos (excluída a cobertura por atos dolosos) praticados na função de direção “a garantia poderá abranger cobertura de multas e penalidades contratuais e administrativas impostas aos segurados (…)”. Isto é, em alguns casos este tipo de seguro poderá oferecer cobertura para medidas punitivas administrativas, o que poderá ser muito útil ante o interesse das autoridades antitrustes de responsabilizar pessoas físicas por condutas anticompetitivas (neste sentido, vide a repercussão do “Yates Memo”). Contudo, um ponto que ainda restaria indefinido é a possibilidade de este tipo de seguro abranger contribuições pecuniárias a serem pagas em acordos com a autoridade, tendo em vista a obrigação de reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário, nos casos de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes. Por fim, cumpre registrar que em 2013 o Tribunal de Contas da União autorizou a contratação deste tipo de seguro por empresas estatais para seus conselheiros, diretores e administradores, cuja cobertura “não pode alcançar atos ilícitos ou ilegais praticados dolosamente ou com culpa”; em casos culposos a cobertura seria possível desde que restasse “comprovado que foram adotadas as precauções e medidas normativas e legais que se esperaria de um homem médio”. Obviamente sempre restará a dúvida sobre se as participações de executivos em cartéis serão vistas como atos culposos ou dolosos”.

11/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CONSELHEIRO DO CADE BUSCA ALTERAÇÕES NAS NEGOCIAÇÕES DE TCCS

Durante sessão de julgamento ocorrida no final de junho (22/06), o conselheiro João Paulo de Resende indicou que passaria a votar pela não homologação de Termos de Compromisso de Cessação (TCC) em casos de cartéis hard core quando julgasse que o valor da contribuição pecuniária não guardasse relação com o dano causado pela conduta investigada. Já decorridos meses desde esta afirmação, o conselheiro tem mantido essa postura em diversos casos levados a julgamento. Na sessão mais recente (18/10), votou contrariamente à homologação de três requerimentos, afirmando que não houve sequer tentativa de calcular a vantagem auferida pelos infratores, tampouco teria sido calculado o faturamento com base nos ramos de atividade econômica previstos na Resolução 3/12 do Cade. O conselheiro já havia afirmado, em sessão de julgamento ocorrida em 27 de julho, que considera como ferramentas para se atingir a proporcionalidade as variações nos percentuais de multa e de desconto; a base de cálculo, por sua vez, estaria fixamente definida em lei e nas resoluções do Cade, não podendo haver mudanças no seu método de cálculo. Contudo, os demais conselheiros discordam dessa posição. O conselheiro Gilvandro de Araújo já afirmou anteriormente que uma alteração para contemplar o cálculo da vantagem auferida em todos os casos pode gerar insegurança no mercado, e que outros benefícios são oriundos de celebração de TCCs além da contribuição pecuniária, como a confissão da conduta e a possibilidade de se evitar a judicialização dos casos. O conselheiro Márcio de Oliveira, por sua vez, entende que a proporcionalidade é um princípio amplo, e que a contribuição pode ser proporcional mesmo sem levar em consideração unicamente a vantagem auferida – e, por vezes, o uso do ramo de atividade da Resolução 3/12 é evidentemente desproporcional. Para os demais conselheiros, efetuar mudanças em negociações de TCCs é uma medida arriscada, que deve ser executada com cautela, caso se julgue realmente necessário, para evitar danos ao programa de negociações com o Cade.

09/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CIMENTO: (II) BIS IN IDEM

O Cade decidiu, na última sessão de julgamento – ocorrida em 18 de outubro – pelo arquivamento de um processo administrativo em face de oito cimenteiras acusadas de se recusarem a vender cimentos para alguns clientes. Segundo o entendimento do conselheiro relator, acompanhado por unanimidade pelo resto do Conselho, a conduta investigada nesse processo já havia sido condenada anteriormente, na ocasião do julgamento do chamado “cartel dos cimentos” em maio de 2014. Concluiu-se que uma condenação neste novo caso seria uma violação ao princípio do ne bis in idem, que impede que a mesma parte seja condenada duas vezes pelo mesmo conjunto de fatos. Isso porque, dada a complexidade das infrações à ordem econômica, muitas vezes uma conduta ilícita pode abranger outras também individualmente ilícitas. Nesse caso, as empresas em questão se recusavam a fornecer cimento como forma de concretizar a divisão de mercado acordada no âmbito do cartel formado entre elas, o qual esteve em vigor durante pelo menos duas décadas. Assim, a condenação por cartel dessas oito empresas já teria abrangido a conduta de recusa de venda.

08/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE REAVALIA OPERAÇÃO ENVOLVENDO JBS, RODOPA E FORTE

Durante a última sessão de julgamento do Cade (18.10.2016), o Tribunal revisou as cláusulas estipuladas em ACC firmado em 2014 com as empresas JBS, Rodopa e Forte, referente a operação aprovada com restrições pela autoridade. A revisão se deu por recomendação da Procuradoria do Cade, tendo em vista uma série de descumprimentos, por parte das Representadas, das medidas estipuladas no ACC. O Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, além de aplicar multa por descumprimento, estipulou novos prazos e condições para o cumprimento das obrigações, e determinou que o não atendimento dessa decisão acarretará no desfazimento completo da operação. Apontou o Relator que tal medida não foi imposta neste momento apenas em razão da delicada situação financeira da Rodopa. Assim, o Conselho determinou a antecipação do vencimento de um contrato de arrendamento entre a JBS, Rodopa e Forte, além da alienação imediata de plantas e marcas. Ainda, foi fixada multa por enganosidade no valor de R$ 3,5 milhões às empresas devido a ausência de informação ao Cade sobre a existência prévia de licença que impede cumprimento de certa cláusula do ACC. O Conselho ressaltou que tal documento já era de conhecimento da empresa Rodopa, e nunca foi mencionado quando da análise de aprovação do ato de concentração.

01/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CIMENTO: (I) FALTA DE PROVAS.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), em sua última sessão de julgamento (18.10.2016), arquivou processo administrativo que investigava cimenteiras acusadas de recusar fornecimento e/ou aumentar de forma desarrazoada o preço de determinados tipos de cimento às concreteiras não verticalizadas, com o propósito de prejudica-las. Este arquivamento se deu pela ausência de provas, dentre outros motivos. Em seus votos, os Conselheiros Paulo Burnier e Cristiane Alkmin destacaram que, em que pese o paralelismo na conduta, não há provas de que isto teria sido concertado entre as partes. Ou seja, restou ausente o “plus factor”, a existência de provas de comunicação entre as partes e/ou provas econômicas que configurassem uma conduta anticompetitiva. Ressaltou Cristiane que “o ônus da prova é da autoridade antitruste (…) não há provas diretas comprovando cartel, não há evidências de desabastecimento ou de recusa de vendas da maioria do mercado”.   No caso, teria havido no mercado apenas uma mudança no padrão de produção, o que, apesar de ter ocorrido simultaneamente, não restou demonstrado o conluio. De tal forma, o Tribunal opinou pelo arquivamento.

01/11/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CODE SHARING APENAS

Temos visto ao longo dos anos recentes diversos acordos de code sharing entre empresas aéreas, sendo que os órgãos de defesa da concorrência dos vários países têm normalmente aprovado tais acordos. Tais acordos são, todavia, limitados a oferecer aos passageiros maiores coberturas de voos e melhores conexões. As empresas não podem ir além do que se encontra nos acordos. A Comissão Europeia, por meio de sua Diretoria Geral de Concorrência, acaba de abrir processo contra a portuguesa TAP e a Brussels (subsidiária da Lufthansa), sob a acusação de que essas empresas teriam aproveitado o acordo de code sharing para reduzir a oferta de assentos em seus voos e alinhar suas estruturas tarifárias. A ver.

28/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

INCENTIVO FISCAL E CONCORRÊNCIA

Em agosto de 2016 a Comissão Europeia determinou ao Governo da Irlanda que recolha € 13 bilhões da fabricante de uma empresa gigante do mercado de equipamentos de informática, a título de tributos, por ter considerado ilegal a concessão de incentivos fiscais. Foi a primeira vez em que isto aconteceu e o fato abre a possibilidade de outras determinações desse tipo virem a ocorrer e não somente na Europa (e por que não no Brasil?). A tão disseminada prática pode e deve passar a ser vista com olhos concorrenciais. Sabe-se que incentivos fiscais são concedidos para incentivar determinados países, estados, regiões, cidades ou até mesmo bairros. Imagine-se, por exemplo, que um governo local queira desenvolver uma área socialmente degradada e para tanto conceda isenção tributária para as empresas que ali se estabelecerem, gerando empregos e melhorias urbanas. Também Zonas Francas criadas em distintos países têm o mesmo objetivo de desenvolver determinadas áreas. Pode-se argumentar, nestes casos, que há danos à concorrência? Nesses exemplos, e de acordo com a visão exarada pela Comissão Europeia, pode-se inferir que em determinadas situações o incentivo fiscal pode funcionar como um fator de desequilíbrio da livre concorrência. Com efeito, o raciocínio que permeia tal visão é o de que, mediante o bom uso de incentivos, e consequentemente obtendo redução tributária considerável, uma empresa pode ganhar mercado dos concorrentes. Resta mesmo examinar se a legalidade dos incentivos pode ser contraposta ao eventual desequilíbrio do mercado.

27/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

O ESQUEMA DAS SALSICHAS

O Bundeskartelamt, órgão repressor dos cartéis na Alemanha, deixou de aplicar multa a duas empresas, pertencentes ao mesmo grupo econômico e que teriam participado de um cartel de produtores de salsichas em 2014; estas duas empresas aproveitaram-se de uma brecha da lei alemã, segundo a qual sua restruturação societária poderia implicar na não aplicação de pena por cartelização. Há tentativas da autoridade concorrencial de revogar o mencionado dispositivo legal mas, por outro lado, a autoridade estuda aplicar esta lei, que é de 2013, a outros casos já julgados, como uma forma de aplicação do princípio da isonomia.

24/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE discute ramo de atividade

Em sua 93ª sessão de julgamento, o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica abriu Consulta Pública (n. 04/2016) para discutir alterações à Resolução n. 3/2012, a qual dispõe sobre, e define ramos de atividade para fins de base de cálculo de multa por condutas anticompetitivas. Esta Resolução define ramos de atividade com base em agrupamentos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE). Já foi reconhecido pelo Tribunal que a adoção dos critérios da Resolução vigente pode implicar valores desproporcionais e não correspondentes ao mercado em que ocorreram as infrações. De tal forma, a minuta proposta pela autoridade insere novo dispositivo permitindo que o ramo de atividade seja adaptado “às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais”. Comentários sobre a minuta proposta poderão ser encaminhados até o dia 1º de Novembro de 2016 ao email consultapublica42016@cade.gov.br.

24/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade publica nova Resolução sobre contrato associativo

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade publicou nova Resolução para disciplinar as hipóteses de notificação de contratos associativos. Resultado de intensos debates entre representantes do Cade e advogados especialistas em direito da concorrência, e com o objetivo aprimorar a Resolução 10/2014, a Resolução n. 17/2016 entrará em vigor no dia 24 de novembro de 2016. A nova Resolução considera associativos os contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica e, ainda, estabeleçam o compartilhamento de riscos e resultados, e as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. À semelhança da Resolução n. 10/2014 (que será revogada quando a nova Resolução entrar em vigor), o critério temporal foi mantido. Somente serão considerados associativos os contratos com duração igual ou superior a dois anos, também considerando prorrogação do prazo original do contrato. A Resolução n. 17/2016 esclarece que contratos com prazo indeterminado, ou inferior a 2 anos, devem ser notificados apenas na hipótese de o prazo de 2 anos (contados da assinatura do contrato) vier a ser atingido ou ultrapassado. Observar que a notificação do contrato, ou de sua prorrogação, deve ser realizada a tempo de se obter a aprovação do Cade antes de se atingir os 2 anos de vigência, visto que a execução do contrato a partir de então depende de tal aprovação. Finalmente, destaca-se que se aplica a nova Resolução aos contratos que, embora assinados na vigência da Resolução n. 10/2014, atinjam ou ultrapassem 2 anos durante a vigência da Resolução n. 17/2016. Atividade econômica é definida como a aquisição ou a oferta de bens ou serviços, ainda que sem propósito lucrativo, desde que a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro.Uma alteração significativa foi a exclusão da hipótese de notificação de contratos nos casos em que as partes estejam relacionadas verticalmente no objeto do contrato. Segundo a Resolução n. 17/2016, a notificação se restringe aos casos em que as partes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. O critério de participação de mercado, contudo, foi eliminada, ou seja, basta que as partes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato, independente da participação que tenham nesse mercado. Por outro lado, o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica objeto do contrato passa a ser requisito obrigatório para caracterização de um contrato como associativo. Destaca-se esclarecimento trazido na Resolução n. 17/2016 de que se consideram partes contratantes não apenas as diretamente envolvidas no negócio jurídico, mas também seus respectivos grupos econômicos. Finalmente, observa-se que, se não for atingido o critério de faturamento mínimo estabelecido no art. 88, incisos I e II da Lei n. 12.529/2011 (faturamento do grupo econômico, no ano anterior, de ao menos 750 milhões para uma das partes e ao menos 75 milhões para a outra ou uma das outras partes), mesmo que os critérios indicados na Resolução n. 17/2016 estejam presentes, a notificação ao Cade não é obrigatória.

23/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade calcula vantagem auferida em TCC

Durante sessão de julgamento realizada em 14.09.2016, o Plenário do CADE aprovou proposta de TCC referente ao cartel em licitações públicas para a compra de medicamentos por diversos estados da federação. A relevância deste caso se deve ao Voto do Conselheiro João Paulo, o qual realizou análise da vantagem auferida pela empresa durante os anos de funcionamento do cartel, de forma a verificar se o valor proposto era proporcional e adequado. Em sessões passadas o Conselheiro vinha criticando os valores das contribuições propostas, afirmando que não guardavam relação com os danos causados pelo agente no mercado, sendo inferiores à vantagem auferida. O Conselheiro apresentou sua metodologia no voto, registrando que “considerei duas extrapolações: (i) calculei a média mensal de faturamento entre maio de 2007 a janeiro de 2012 e somei o correspondente [ACESSO RESTRITO]; em seguida, (ii) dobrei o valor encontrado como forma de abarcar licitações referentes a outros Estados, cujas informações não foram apresentadas pela Requerente”, concluindo que o valor guardava proporcionalidade com a vantagem auferida pela parte.

14/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Atuação do MPF no CADE

Na última sexta-feira (30/09), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e o Ministério Público Federal (MPF), representados pelo Presidente Interino Márcio de Oliveira Júnior e o Procurador-Geral da República Rodrigo Janot, respectivamente, assinaram a Resolução Conjunta/PGR/CADE nº 1 que regula o “exercício das funções do representante do Ministério Público Federal junto ao CADE”. Esta resolução substituiu a norma anteriormente vigente de 2009 (Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2009). A nova resolução apresenta detalhamentos sobre as formas de atuação do MPF junto ao CADE e o papel da entidade na defesa da concorrência. Destaca-se o art. 5º da Resolução, o qual determina que o MPF terá ciência da celebração de acordos de leniência pela Superintendência-Geral do CADE quando da instauração de inquéritos ou processos administrativos, ou quando forem disponibilizados ao público pela autoridade.

04/10/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

INFORMAÇÕES AO CADE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) frequentemente pede informações a agentes econômicos com a finalidade de instruir seus procedimentos, tanto os que visam punir condutas quanto os que tratam de análise de atos de concentração. Esse pedido na verdade é uma ordem que a lei permite ao CADE lançar e cuja resposta constitui obrigação dos destinatários. É comum que os destinatários peçam prazos mais extensos para o cumprimento de tal obrigação, sendo também comum que a prorrogação seja concedida. Na sessão do dia 31.08.2016 o CADE julgou o processo nº 08700.004501/2016-55, no qual uma empresa tentou anular uma multa aplicada pelo CADE em decorrência da demora na prestação da informação. O CADE, ao manter a multa, enfatizou o dever geral de todos de prestar colaboração, já que os interesses ali tratados são de interesse coletivo. Mesmo que a informação em questão seja impossível de obter, é forçoso que o destinatário demonstre ter feito seus melhores esforços para obter a informação.

29/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

NOVAS OPÇÕES PUNITIVAS PARA CARTÉIS

Temos visto, ao longo da nossa atividade profissional, várias reclamações (justas ou não) contra as multas aplicadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em relação a julgamentos que condenam, além das empresas, também seus administradores/as por participação em atividades contra a livre concorrência, principalmente cartéis. Mais ainda, existem processos criminais movidos contra tais pessoas que, se ainda não levaram os/as acusados/as à prisão, certamente levantam grande preocupação. Por outro lado, existem estudos (é certo que ainda incipientes) que discutem a efetividade, para a prevenção das infrações, das sanções atualmente aplicadas. Uma decisão inovadora foi recentemente proferida pela autoridade concorrencial canadense que, com relação a uma diretora de uma empresa condenada, aplicou multa moderada e pena de prisão de 18 meses. Todavia, permitiu a substituição da pena de prisão por serviço comunitário, parte do qual consistiu em apresentação de palestras e exposições várias no sentido de desestimular a cartelização. Ainda não é possível saber se esta decisão demonstra uma tendência mas é importante salientar que uma autoridade concorrencial nacional procura ser inovadora na hora de punir cartéis.

28/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade aplica multa por enganosidade de informações.

Na última sessão de julgamento (14.09.2016), o Cade reduziu o valor da multa aplicada à Azul por enganosidade das informações prestadas em sua operação com a Trip. A empresa, ao notificar a fusão, deixou de informar atuação no mercado de agenciamento de viagens. A multa prevista originalmente pela Superintendência-Geral (SG) era de R$1,4 milhão, tendo sido reduzida pelo Tribunal para R$250 mil. Ao reduzir a multa, o Tribunal julgou inexistente a reincidência ou má-fé por parte da empresa. Além disso, julgou que a infração não possuía grande magnitude pelo fato de não ter afetado a análise do ato de concentração envolvendo a Azul e a Trip. O erro nas informações começou a ser investigado pela autoridade após uma denúncia feita pela Associação Brasileira das Operadoras de Turismo (Braztoa), a qual afirmava que a Azul abusava de sua posição dominante na questão de vendas de passagens aéreas. A prática denunciada consistia no fato da Azul realizar discriminação tarifária à Azul Viagens.

22/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade aplica multa por enganosidade de informações.

Na última sessão de julgamento (14.09.2016), o Cade reduziu o valor da multa aplicada à Azul por enganosidade das informações prestadas em sua operação com a Trip. A empresa, ao notificar a fusão, deixou de informar atuação no mercado de agenciamento de viagens. A multa prevista originalmente pela Superintendência-Geral (SG) era de R$1,4 milhão, tendo sido reduzida pelo Tribunal para R$250 mil. Ao reduzir a multa, o Tribunal julgou inexistente a reincidência ou má-fé por parte da empresa. Além disso, julgou que a infração não possuía grande magnitude pelo fato de não ter afetado a análise do ato de concentração envolvendo a Azul e a Trip. O erro nas informações começou a ser investigado pela autoridade após uma denúncia feita pela Associação Brasileira das Operadoras de Turismo (Braztoa), a qual afirmava que a Azul abusava de sua posição dominante na questão de vendas de passagens aéreas. A prática denunciada consistia no fato da Azul realizar discriminação tarifária à Azul Viagens.

22/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade julga Cláusula de Raio

Na sessão de julgamento realizada em 31/08, o conselheiro João Paulo proferiu seu voto-vista em processo que investigava o abuso na adoção de cláusulas raio em contratos de locação celebrados entre lojistas e shoppings centers da cidade de Porto Alegre. O voto-vista suscitou questões relativas à proteção da livre iniciativa do lojista e a possível legalidade da cláusula. Apesar de a decisão do STJ entender pela licitude da cláusula, uma vez que a condição foi acordada entre as partes, foi frisada a possibilidade de repercussão negativa na ordem econômica. Segundo a análise do conselheiro João Paulo, para que fosse julgada a legalidade da cláusula, requerer-se-ia a comprovação de efeitos positivos que contrabalanceassem os efeitos nocivos intrínsecos à cláusula. No entanto, nenhuma das hipóteses trazidas pelos representados demonstrou a produção de efeitos líquidos positivos ao consumidor final. Com o Voto, a decisão do relator, até então suspensa, foi mantida e as sanções de multa de 15 milhões de reais e determinação de exclusão da cláusula em todos os contratos foram aplicadas aos representados.

14/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE contribuirá para o combate preventivo a cartéis em licitação

Em 30 de agosto, foi aprovado texto-base da Medida Provisória 727/2016, primeira MP do governo Michel Temer e que cria o Programa de Parceria de Investimentos – PPI. O programa visa a fortalecer a interação entre o Estado e a iniciativa privada mediante a celebração de contratos em obras de infraestrutura, promovendo a competição na celebração de parcerias e destravando projetos de concessões anteriormente paralisados. Com a missão de se antecipar e evitar a ocorrência de acordos ilegais entre as empresas nas licitações, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE passará a atuar como um colaborador permanente da secretaria do PPI. Essa participação preventiva e educativa será de extrema relevância, uma vez que irá colaborar com a redução do número de cartéis nas licitações e, ao mesmo tempo, com a elaboração de editais de concessões livres de eventuais fraudes e possíveis equívocos; resultando em clara economia de recursos públicos. Isso demonstra uma mudança na maneira tradicional de agir da autoridade, a qual passa a atuar não só repressiva como também preventivamente. Até então, a atuação da autoridade era essencialmente ex post, conduzida por meio de investigações e condenações de condutas já consumadas e em andamento. A pedido do governo, a autoridade também chegou a apresentar propostas para o PPI, dentre elas indicando que os novos modelos de editais propostos deveriam incorporar normas do Regime Diferenciado de Contratação – RDC, um regime idealizado como um modelo mais célere. Dentre as regras previstas no PPI, há a imposição de que os consórcios assinem uma declaração atestando que seus lances foram elaborados sem compartilhamento de informação comercial com concorrentes e que são genuínos. Além disso, tais lances também não poderiam ser previamente divulgados, para que cada concorrente não possua referências prévias. A depender do interesse do governo, é possível que o CADE também seja convidado para participar de fases posteriores dos processos licitatórios. Essa atuação prévia do órgão antitruste servirá para coibir a prática de atos anticompetitivos na origem, sendo uma forma de atuação diferente do seu escopo tradicionalmente repressivo a cartéis.

09/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade condena Fiat por atraso na entrega de informações

O Tribunal do Cade condenou a FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda. a pagar multa equivalente a R$25.000,00 por atraso na entrega de informações relativas às compras de produtos do mercado de embreagens entre os anos de 2003 e 2011. O tribunal está investigando um cartel no segmento de autopeças. A decisão foi homologada na sessão de julgamento do dia 31/08/2016, por decisão unânime do tribunal. As informações solicitadas pelo Cade visavam ajudar na investigação do inquérito administrativo de cartéis, aberto em 2012, no ramo das autopeças. De acordo com o Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos, dentre as empresas questionadas, a Fiat foi a única que não apresentou os dados e por isso foi alvo de auto de infração. Em conversas com a Superintendência Geral, a montadora alegou que teve problemas técnicos internos e por isso não conseguiu fornecer os dados. A empresa só forneceu as informações depois que o processo administrativo foi colocado na pauta de julgamento. Nesse ponto vale ressaltar que, desde a abertura do processo, a empresa solicitou extensão de prazos de resposta por cinco vezes e, ainda assim, não apresentou as informações. Durante a sessão, a autoridade deixou claro que se nutre de informações e por isso esse assunto é tão importante para a instituição. O CADE, nessas situações, não tem aspiração de multar, mas sim de receber as informações desejadas e por isso reiteram que devem ser rigorosos nesse critério.

05/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

INFORMAÇÕES AO CADE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) frequentemente pede informações a agentes econômicos com a finalidade de instruir seus procedimentos, tanto os que visam punir condutas quanto os que tratam de análise de atos de concentração. Esse pedido na verdade é uma ordem que a lei permite ao CADE lançar e cuja resposta constitui obrigação dos destinatários. É comum que os destinatários peçam prazos mais extensos para o cumprimento de tal obrigação, sendo também comum que a prorrogação seja concedida. Na sessão do dia 31.08.2016 o CADE julgou o processo nº 08700.004501/2016-55, no qual uma empresa tentou anular uma multa aplicada pelo CADE em decorrência da demora na prestação da informação. O CADE, ao manter a multa, enfatizou o dever geral de todos de prestar colaboração, já que os interesses ali tratados são de interesse coletivo. Mesmo que a informação em questão seja impossível de obter, é forçoso que o destinatário demonstre ter feito seus melhores esforços para obter a informação.

02/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE estabelece prazo em procedimento sumário

Em sua 91ª Sessão de Julgamento, realizada em 31/08/16, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) aprovou a Resolução n. 16/2016 (que altera a Resolução n. 2/2012) estabelecendo prazo formal de 30 (trinta) dias para a análise de Atos de Concentração (AC) sob o procedimento sumário. Cumpre ressaltar que o CADE tem autoridade para decidir sobre a aplicação do procedimento sumário. A resolução entrou em vigor a partir de 02/09/2016, quando da sua publicação no Diário Oficial. A Resolução determina que, caso ultrapassado o prazo indicado, a Superintendência-Geral deverá informar e justificar (fundamentar) o atraso ao Tribunal por meio de despacho. Este mesmo despacho tornará a análise do caso prioritária e determinará a publicação do edital dando publicidade à operação (caso isto já não tenha sido realizado.). A proposta da Resolução tinha sido disponibilizada para a consulta pública em Maio/2016.

02/09/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Sinal não é gun jumping

O Tribunal do CADE entendeu que pagamento de sinal não é gun jumping (consumação parcial ou total de negócio jurídico sem a necessária aprovação prévia da autoridade). Tal decisão foi proferida na sessão de julgamentos do dia 17.08.2016, divergindo da recomendação da Superintendência-Geral que sugeriu punição contra as empresas Hypermarcas e Reckitt Benckiser. A análise focou na caracterização de um pagamento antecipado (supostamente indevido) de 20% do valor total da operação como consumação prévia. O Conselheiro-Relator Paulo Burnier entendeu que o pagamento de sinal é exceção prevista no Guia de Gun Jumping, sendo “típico de transações comerciais”; além disso, o contrato estabelecia reembolso deste valor, caso a operação não fosse aprovada pelo Cade. Em relação ao montante em si, o Conselheiro destacou que “não cabe ao Cade definir valor mínimo de sinal, a criação de limites de pagamento de sinais em M&A’s poderia aumentar custos de operação e inviabilizar operações em mercados que exigem sinais mais robustos”. O voto também foi claro ao dizer que, mesmo havendo a cláusula de reverse break-up fee, pela qual a parte compradora perderia o valor do sinal caso a operação não fosse aprovada, esta se compensaria com a obrigação do vendedor de restituir o sinal. Por esta eventual compensação, foi admitida, na prática e implicitamente, a perda do sinal sem que isso implicasse em gun jumping. Essa cláusula de break-up fee foi justificada pela perda de oportunidade do vendedor ao negociar com um comprador e deixar de negociar com outros possíveis compradores. Mas o voto também advertiu, para efeito de futuras transações, “que as empresas sejam bastante cuidadosas na utilização do instituto do sinal, aplicando valores que não se confundam com um pagamento antecipado indevido, de modo a evitar infração à legislação por gun jumping”. O Plenário ainda não julgou o mérito da fusão. A SG, por sua vez, impugnou a operação, vez que, se aprovada nos moldes em que foi apresentada, resultaria em nível elevado de concentração do mercado de saúde e bem-estar sexual.

26/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE aplica sanção de nulidade em gun jumping

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), durante sessão realizada em 17/08, aprovou por maioria a aplicação de sanção de nulidade em caso de gun jumping (constituição da operação antes da aprovação pelo CADE), após a apresentação de voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier. Assim, determinou-se a suspensão dos efeitos do contrato de joint venture firmado entre as partes, além da imposição de multa no valor de R$1,5 milhões. É a primeira vez em que esta medida é utilizada. A empresa formada pelo contrato de joint venture suspenso — que atuará como distribuidora exclusiva de peças de bicicleta — só poderá operar após a análise de mérito da operação pela autoridade antitruste. Até a decisão final do CADE, esta distribuição continuará sendo realizada nos moldes anteriores ao contrato, utilizando-se diversos distribuidores. O CADE deixou claro que não tem pretensão de aplicar essa multa de maneira arbitrária, tendo aproveitado o caso em tela — devido ao fato que a suspensão não traria prejuízos a terceiros nem ao mercado, devido à previsão da possibilidade de suspensão abrupta do contrato entre as partes — para demonstrar a importância da notificação prévia em casos de atos de concentração.

25/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

ANTITRUSTE: “TRADUTTORE, TRADITORE

O popular dito italiano é um apelo pelas boas e corretas traduções e não, como pode parecer, uma crítica. A importância do tema é evidente, até porque equívocos podem causar danos de difícil, senão impossível, reparação. Tais equívocos podem constituir armadilhas que se tornam possivelmente letais quando se trata de processos sancionadores, já que alguém pode ser condenado simplesmente em decorrência de tradução equivocada. Veja-se o exemplo do Processo Administrativo 08012.011980/2008-12, aberto pela então Secretaria de Direito Econômico (SDE) e ainda não julgado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), cuja Nota Técnica de abertura, pela autoridade concorrencial da época, foi emitida em 07.12.2009. Tal Nota teve por base o acordo feito por uma parte acusada que confessou ter participado de um cartel que teve efeitos nos Estados Unidos e “elsewhere”. Esta palavra foi, na tradução usada pela autoridade, traduzida equivocadamente por “no mundo todo”. O processo parte da ideia segundo a qual a confissão tratou de um cartel que teve influência em todo o mundo. Menciona-se aqui parecer recentemente emitido pela Procuradoria-Geral do CADE (ProCADE) em 17.08.2016 no Processo Administrativo 08700.010849/2014-11; neste, uma confissão produzida nos Estados Unidos também declarou que a prática teve influência nos Estados Unidos e “elsewhere”. Aqui a ProCADE merece elogios por ter sido enfática ao traduzir “elsewhere” como “em outros lugares”.

24/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Jurisdição do CADE para infrações no exterior

A Procuradoria do CADE emitiu parecer importante nos autos do Processo Administrativo n. 08012.005255/2010-11 sobre questão sensível para a autoridade, a jurisdição desta para investigar/julgar supostos cartéis internacionais, sendo que a legislação brasileira determina que há competência em casos de potencialidade de efeitos no território nacional. Em sede do seu parecer, a Procuradoria afirma que a aplicação “absoluta”, “pura e literal” da teoria dos efeitos (e sua potencialidade) implicaria “o julgamento de quase todos os cartéis do mundo por quase todas as autoridades antitruste de todo o planeta, incluindo o CADE”. De tal forma, afirmou-se que seria necessário verificar a questão dos efeitos (e a consequente jurisdição) de forma racional e ponderada. Ao comentar os principais casos de cartéis internacionais já analisados pelo Tribunal do CADE, a Procuradoria defende que em todos houve algum nexo de forma a associar, “com relativa concretude” a conduta ao mercado brasileiro, seja direto (envolvendo empresa brasileira) ou indireto (América Latina como parte do acordo). No caso analisado pelo parecer, a Procuradoria constatou que nenhum documento faz menção ao Brasil, havendo somente meras suposições ou deduções que não teriam força probatória, razão pela qual recomendou o arquivamento do processo.

22/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Territorialidade e multa

Após pedido de vista de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC) – utilizado para verificar/apurar atos de concentração já consumados, de notificação obrigatória ou não –, o Conselheiro Paulo Burnier apresentou posicionamento divergente no que tange o cálculo de multa pela infração de gun jumping (consumação da operação antes da análise e autorização do CADE). Este voto foi seguido pelos demais Conselheiros, vencendo o posicionamento apresentado originalmente pelo relator do caso. Em um primeiro momento, o Conselheiro-relator João Paulo Resende utilizou como base de cálculo da multa o faturamento mundial da empresa, aplicando sobre este valor uma alíquota de 0,1%, perfazendo o montante de R$5 milhões. O Conselheiro Burnier decidiu avaliar o APAC de forma mais minuciosa por se tratar do primeiro caso de gun jumping em joint venture. Durante a sessão realizada em 17/08, o Conselheiro Burnier afirmou que o faturamento mundial não poderia ter sido utilizado, vez que a legislação antitruste determina que somente efeitos no Brasil deverão ser considerados, além do fato que teria sido desconsiderado o valor do faturamento registrado no formulário de notificação da operação. Houve, portanto, inobservância do princípio da territorialidade da lei. Assim, e considerando que a operação da empresa no Brasil iniciou em março/2016, adotou-se uma estimativa de faturamento com base nas vendas realizadas durante 5 meses, evitando-se uma pena “excessivamente branda ou excessivamente alta”, reduzindo a multa para R$1,5 milhões.

19/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

MERCADO RELEVANTE ABRANGENTE

Há várias maneiras de enfrentar o conceito de mercado relevante. A recente proibição judicial da aquisição da Office Depot pela Staples nos Estados Unidos bem demonstra uma dessas facetas. No caso, foi constatado que, quando consumidores pequenos, pessoas jurídicas ou físicas, fazem suas aquisições, podem utilizar grandes ou pequenas empresas. Todavia, quando grandes empresas de tamanho nacional (em alguns casos até de tamanho mais abrangente) abastecem suas filiais ou sucursais pelo país todo, fazem-no junto a grandes fornecedores de milhares de itens. Verifica-se aqui o cluster, em que se encontram vendedores e compradores; analisando-se o mercado desta forma, as duas únicas empresas com nível nacional são exatamente a Staples e a Office Depot, com 79% de participação. No caso a Federal Trade Commission (FTC) obteve em juízo a proibição da operação.

15/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE analisa gun jumping

Na última sessão do CADE (27/07), o Tribunal Administrativo analisou novo caso de gun jumping, referente à joint venture para a distribuição de produtos (peças de bicicleta) com exclusividade. O caso originou-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC), instaurado pela Superintendência-Geral após o recebimento de denúncia, no qual foi admitida a consumação prévia da operação. As empresas alegaram ausência de má-fé pelo desconhecimento da necessidade de notificar a operação ao CADE, tendo sido realizada a notificação após a instauração do procedimento. O Conselheiro-Relator João Paulo Resende condenou as empresas pela consumação prévia e aplicou multa de R$5 milhões, registrando que as partes teriam omitido a existência da joint venture em um primeiro momento, a qual só foi confirmada após a expedição de um segundo ofício. O julgamento foi suspenso após pedido de vista do Conselheiro Paulo Burnier para avaliar a dosimetria da pena.

08/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Apostila da Haia facilita legalização de documentos usados no exterior

A partir de 14 agosto de 2016, entra em vigor no Brasil a Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros (também chamada “Convenção da Apostila da Haia”), que facilitará a aceitação de documentos estrangeiros no Brasil e de documentos brasileiros no exterior. A partir da entrada em vigor da Convenção, não será mais necessário realizar a consularização de documentos públicos para que tenham valor legal em outros países. Isso porque a Convenção estabelece que a validade do documento público estrangeiro ou brasileiro pode ser atestada por uma Apostila. A Convenção aplica-se apenas a documentos públicos, mas também tem implicações para documentos privados. Isso porque quaisquer atos notariais (realizados em cartório) colocados sobre documentos privados (por exemplo, o reconhecimento de firma) também podem receber a apostila. Para isso, basta levar o documento a um cartório que já tenha implementado o Sistema Eletrônico de Informação e Apostilamento (SEI Apostila). Em relação a documentos estrangeiros, a apostila deverá ser emitida no país de origem do documento, e ser apenas aceito no Brasil.

01/08/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

MULTA ENFRENTADA EM JUÍZO

Da mesma forma que nem tudo que reluz é ouro, não é qualquer multa que é multa de verdade. Quando se vê determinada multa sendo aplicada, isso geralmente é matéria de capa; a sua possível revogação, anos depois, é muito menos festejada. É o caso da fabricante de chips Intel que, em maio de 2009, foi multada em mais de € 1 milhão e, embora ainda não haja uma decisão judicial final, luta no Poder Judiciário pela anulação da condenação, alegando falha processual. Tal falha processual consistiu na ouvida de um representante da fabricante de computadores Dell, chamado Mr. D, sem que o seu depoimento tenha sido convenientemente reportado nos autos. Não é válida a alegação de que o depoimento não serviu de fundamento para a decisão; com efeito, todos os dados influenciam os julgadores, ainda que nem sempre de modo direto. Tendo em vista que o processo foi relativo a tratamento desigual dado pela Intel a fabricantes de computadores, com benefícios também para a Dell, vê-se o quão importante deveria ter sido o depoimento em tela. O mundo jurídico aguarda com atenção o desenvolvimento deste caso.

28/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

PODERES DA AUTORIDADE CONCORRENCIAL

Em todo o mundo as autoridades concorrenciais – a exemplo, no Brasil, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) – pedem informações para as partes, terceiros e autoridades, com a finalidade de instruir os processos movidos em decorrência de alegadas infrações contra a livre concorrência. Essas autoridades podem, às vezes, extrapolar e exagerar nas requisições de informações. A Corte Europeia de Justiça (ECJ na sigla em inglês), ao julgar em 10 de março de 2016 reclamações de empresas cimenteiras europeias, acusadas da prática de cartel, contra requisições de informações pela autoridade concorrencial, entendeu que elas foram “excessivamente sucintas, vagas e genéricas”. Os critérios para tais requisições devem ser, conforme apontou a ECJ, bem mais rigorosos do que os critérios para ações de busca e apreensão, quando ainda não se tem ideias muito claras do que se vai encontrar. Já as requisições de informações ocorrem quando já existem investigações em curso, o que implica, de acordo com a ECJ, em que deve cada requisição conter as explicações de sua necessidade e/ou utilidade para a investigação. A ECJ decidiu pela ilegalidade das chamadas fishing expeditions.

23/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Concorrência em planos de saúde

Um passo importante no sentido da concorrência nos planos de saúde – e no critério que cada segurado deve ter na sua escolha – foi dado no dia 22 de junho de 2016 pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sendo Relator o Ministro Villas Boas Cueva. O STJ decidiu que é permitida cláusula de coparticipação – como franquia e limites financeiros – na contratação de planos de saúde. O fundamento da decisão é o art. 16 da Lei 9.656/98, que permitiu a inclusão de fatores moderadores, paralelos às mensalidades, no custeio dos planos de saúde. Mas a decisão vai muito além da permissão da cláusula pois os planos de saúde podem, em tese, oferecer planos mais baratos e desta forma criar um ambiente de livre concorrência que deve ser muito importante para o mercado e o próprio usuário. Obviamente as restrições devem ser claras, previstas no contrato, sendo que o usuário deve saber que, tendo a vantagem de pagar um preço menor em comparação com o preço de plano que não prevê a coparticipação, terá seus ônus quando da necessidade de tratamento. Assim funciona a livre concorrência.

23/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE contra a dupla condenação

Em 8 de junho de 2016, o Tribunal Administrativo do Cade decidiu, por maioria, arquivar o processo administrativo instaurado contra Luiz Antônio Cury Galebe, MC 3 Vídeo Produções Ltda., Léo Produções e Publicidade Ltda., Shop Tour International e Shop Tour TV Ltda., com base na preliminar de dupla condenação (ou bis in idem) alegada. Em 2010, a empresa Box 3, também pertencente a Luiz Galebe e relacionada ao programa Shop Tour, já havia sido condenada por alegada prática de sham litigation (ou seja, de abuso anticoncorrencial do direito de petição), após o ajuizamento de ações contra concorrentes que teriam copiado o programa. Ao condenar a Box 3, o Cade determinou que um outro processo administrativo deveria ser instaurado contra as demais empresas autoras das ações, para se apurar a sua participação na alegada conduta. Neste processo, o Conselheiro Relator Márcio de Oliveira já havia se pronunciado, em sessão de 27 de abril, pela condenação de todas as representadas. Contudo, o julgamento foi suspenso após pedido de vista pelo Conselheiro Gilvandro Vansconcelos. Em seu voto-vista, o Conselheiro entendeu que não seria possível a condenação sucessiva de outros membros do grupo econômico da Box 3 pela mesma infração, o que resultaria em dupla condenação do agente econômico, no que foi acompanhado pela maioria do Tribunal. Dentre os que o acompanharam, o Conselheiro Paulo Burnier apresentou voto-vogal, concordando com o arquivamento, mas divergindo quanto aos fundamentos. Segundo ele, o Cade não poderia ter aplicado penalidade sobre as demais empresas no primeiro julgamento, pois elas não constavam do polo passivo. Mesmo assim, diante de dúvida sobre a intenção de se punir o grupo econômico no primeiro julgamento, concluiu, com base no princípio do in dubio pro reo, pelo arquivamento do processo. Com votos de condenação apenas de dos Conselheiros Márcio de Oliveira e Alexandre Cordeiro, o Tribunal majoritariamente decidiu pelo arquivamento do processo com relação a todas as representadas.

17/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

LIMITES À REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES

Sabe-se que a autoridade concorrencial tem poder para requisitar informações de qualquer parte envolvida; esta pode apenas alegar, quando cabível, o direito de não produzir prova contra si próprio/a. Há ainda uma indefinição jurisprudencial do que é esse direito. Mas vale verificar o que em outras jurisdições tem sido estabelecido como parâmetro para a obrigação de fornecer o que é requisitado pela autoridade. Em recente julgamento a Corte de Justiça da União Europeia (“CJEU” em inglês) decidiu, contrariamente à Comissão Europeia (“EU” em inglês) que há limites ao que a autoridade concorrencial pode requisitar das partes envolvidas em processos para apuração de violações contra a livre concorrência. Trata-se de decisão proferida em 25.05.2016 em processo no qual a Heidelberg Cement reclamou do excesso da autoridade. A EU havia pedido, durante o procedimento, informações muito amplas à parte acusada, envolvendo 10 anos de negócios com 12 países. Decidiu a CJEU que qualquer requisição de informações deve conter explicação que permita ao/à destinatário/a não apenas aferir as razões do pedido como também verificar a sua legalidade e, consequentemente, o alcance do seu dever de colaborar sem prejudicar o seu direito de defesa. A decisão parece, de início, ser mais uma afirmação do direito de proteção contra a autoincriminação. É, todavia, mais do que isso pois tem o objetivo também de evitar que a autoridade peça provas desnecessárias, com isto aumentando desarrazoadamente o ônus da parte.

09/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE e os bancos

Na sessão de julgamento realizada em 08/06, o CADE reforçou, ainda que implicitamente (vez que esta não foi a discussão central do caso), a sua competência para analisar atos de concentração no setor financeiro ao aprovar a operação entre HSBC e Bradesco. A aprovação estaria sujeita à celebração de Acordo em Controle de Concentrações – ACC. O Conselheiro-Relator do caso, João Paulo Resende, registrou durante a sessão que o setor bancário é altamente concentrado ao redor do mundo e com barreiras à entrada altas, estando os consumidores deste mercado sujeitos à altos custos de transação e assimetria de informação. Desta forma, o acordo a ser celebrado — centrado em seis eixos, incluindo a necessidade de instituir programa de compliance, indicadores de qualidade e transparência — serviria para tentar corrigir estas distorções. Um dos remédios impostos ao Bradesco foi a restrição de adquirir instituições financeiras pelo prazo de 30 meses, o que serviria como sinalização ao mercado da preocupação do CADE com a crescente consolidação do setor. Contudo, o Conselheiro-Relator ressalvou as operações tidas como necessárias pelo Banco Central para garantir a solidez e estabilidade do setor financeiro, cuja competência seria do órgão regulador para avaliar. Sobre este ponto, o Conselheiro Gilvandro ressaltou na sessão de julgamento que o conflito de competência sobre o setor não deveria existir e que o CADE estaria disposto a cooperar com o Bacen. *** Registra-se que o Recurso Extraordinário (RE 664189) que trata deste conflito de competência, originário da aquisição do BCN pelo Bradesco, foi redistribuído ao Min. Celso de Mello em 06/06, após o Min Gilmar Mendes, ter se declarado como impedido para avaliar a questão, seguindo a mesma linha que o Min. Dias Toffoli, o relator anterior.

09/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE e a questão trabalhista

O julgamento do ato de concentração envolvendo os bancos HSBC e Bradesco suscitou questão polêmica no direito antitruste em relação a quais seriam os objetivos/competência deste ramo, bem como os interesses protegidos. No caso, um sindicato de empregados de uma das instituições financeiras ingressou como terceiro interessado na operação para defender a necessidade de o CADE atentar para a questão trabalhista, registrando que este também seria um dos bens tutelados. Durante a sessão de julgamento, realizada em 08/06, o Conselheiro-Relator do caso, João Paulo Resende, registrou que a preocupação levantada pelo sindicato era legítima em relação aos que serão afetados; não obstante, a manutenção de empregos não configuraria uma preocupação concorrencial stricto sensu. Ressaltou o Conselheiro que não cabe a autoridade antitruste rejeitar operação única e exclusivamente neste pressuposto, nem que a garantia de empregos seja considerada como necessária para a operação. Em resumo, o CADE, ao tratar de debate antigo e polêmico, registrou que caberia à autoridade proteger o ambiente concorrencial.

09/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Nestlé-Garoto: uma nova oportunidade

Reprovado em 2004 pelo Cade, o ato de concentração envolvendo as empresas Nestlé e Garoto pode ter um novo desfecho, ante a apresentação de proposta de resolução administrativa pela Nestlé em dezembro de 2015, que endereçaria as preocupações concorrenciais apontadas quando da reprovação. Uma vez que o caso não apresenta os requisitos necessários para que um acordo entre as partes seja possível, o Cade entendeu pela possibilidade de revisão da decisão administrativa a partir dos parâmetros apresentados na proposta, o que pode levar à aprovação da operação. Tal situação é inédita no Cade. À época, o Cade reprovou o ato de concentração pela potencial lesividade ao mercado, sobretudo no segmento de caixas de bombons. Diante da negativa, a Nestlé ingressou em juízo a fim de reverter a decisão administrativa. Este processo se estende há mais de uma década. Diante das alterações sofridas pelo mercado neste período, com a entrada de muitos outros concorrentes, além do fato de que a decisão proferida pelo Judiciário dificilmente seria eficaz às partes, a Nestlé propôs ao Cade a solução consensual. A Procuradoria Especializada do Cade e a Superintendência-Geral emitiram pareceres afirmando que a decisão administrativa poderá ser revisitada. Destaca-se que nessa reapreciação deve haver a realização de um teste de mercado em relação às restrições apresentadas (remédios) pela Nestlé, de forma a garantir concorrência efetiva nos mercados em questão. Os autos foram então enviados ao Tribunal, tendo sido sorteado como relator o Conselheiro Alexandre Cordeiro, que deve proferir decisão ainda este ano.

08/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Efetividade de publicar extrato condenatório

Dentre as hipóteses de penalidades por infração à ordem econômica previstas no artigo 38 da Lei 12.529/2012, existe a obrigação de publicar, “em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas”. O cabimento e efetividade desta medida foram discutidas na última sessão de julgamento do CADE, realizada no dia 25 de maio, tendo o conselheiro-relator Alexandre Macedo opinado por aplica-la em face de clínicas oncológicas localizadas na cidade de Campinas/SP, em virtude de condenação por prática de cartel. Os demais conselheiros também teceram comentários sobre a medida. O conselheiro Márcio de Oliveira Jr. ponderou que a publicação talvez fosse mais efetiva caso contemplasse periódicos de grande circulação na cidade de, Campinas, enquanto o conselheiro Gilvandro de Araújo notou que, por vezes, a imprensa já noticia por si mesma o resultado do julgamento, não havendo necessidade ou utilidade em determinar a publicação às expensas das partes. A conselheira Cristiane Schmidt, por sua vez, pontuou que, caso o conteúdo a ser publicado não esteja pré-determinado, as partes podem imprimir um tom de desacordo com o divulgado; em outros casos, pode decorrer grande lapso temporal entre a conduta e a condenação, diante do que a efetividade da medida seria diminuída. Ao fim do debate, o Conselho votou unanimemente pela aplicação da pena às clínicas oncológicas representadas.

01/06/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Clausulas de raio e shopping center

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferiu decisão recente (REsp nº 1.535.727/RS) na qual afirma que a cláusula de raio inserida em contratos de locação de espaço em shopping centers não é abusiva. No caso, a cláusula de raio determinava que lojistas que exploram um mesmo ramo de negócio devem manter um determinado raio de distância, não criando concorrência no entorno do estabelecimento, o que restringiria a oferta de bens e serviços. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), de onde originou o Recurso Especial, entendeu que a cláusula contratual viola a livre concorrência, trazendo prejuízos tanto aos empreendedores quanto aos consumidores; o STJ, por sua vez, decidiu que os contratos entre shoppings e lojistas possuem uma lógica específica, que busca viabilizar econômica e administrativamente o estabelecimento. Para os ministros, a cláusula de raio acaba por potencializar a concorrência com a abertura de outros empreendimentos ao entorno, não apresentando assim, ilegalidade ou abusividade. Processo tratando do mesmo tema está sob análise do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que investiga outros estabelecimentos de Porto Alegre. A Superintendência-Geral acompanha o entendimento do TJRS, sugerindo a condenação dos shopping centers que adotam cláusulas de raio em seus contratos de locação firmados com lojistas , por entender a prática como anticompetitiva. Segundo a SG, embora o dispositivo em si não seja ilegal, ele tem potencial para gerar efeitos anticompetitivos, a depender das condições determinadas pelo estabelecimento. O processo contra os estabelecimentos de Porto Alegre está em sua fase final e deve ser julgado ainda esse ano pelo Tribunal do Cade.

31/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE lança Guia sobre Leniência

O CADE, em sua 86ª sessão (25/05), anunciou o lançamento da versão final do Guia sobre o Programa de Leniência Antitruste, o qual tinha sido submetido à consulta pública anteriormente. O Guia, cujo formato adotado é de perguntas e repostas, apresenta uma descrição dos procedimentos adotados pelo órgão quando da negociação destes acordos, bem como esclarece dúvidas sobre aspectos gerais deste instrumento. Apesar de não ser vinculante e tampouco ter força de lei, o Guia representa as experiências e melhores práticas adotadas pelo órgão. A versão final do Guia pode ser acessada em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia_programa-de-leniencia-do-cade-final.pdf

27/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Processo administrativo e cerceamento de defesa

Na data de 11/05, foi proferida decisão pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em sede de processo que questionava a nulidade de procedimento administrativo para apurar cartel no mercado de vergalhões de aço (Apelação Cível n. 2003.34.00.019038-3/DF). No caso, o TRF reforçou o posicionamento do Judiciário de que a nulidade de ato processual parte da demonstração de dano/prejuízo efetivo. Um ponto interessante acerca das nulidades se refere à alegação que foram expedidos diversos ofícios, porém nem todos teriam sido juntados integralmente ao processo administrativo. Ou seja, apenas aqueles que interessassem à investigação foram disponibilizados. O Acórdão, fazendo referência à sentença de primeira instância, afirmou que “[n]ão há qualquer irregularidade nisso, tendo os agentes públicos responsáveis pela condução da investigação poderes ou competência para saber o que interessa ao processo e o que não interessa, até mesmo com o propósito de não atulhar os autos com inutilidades e dificultar a marcha processual”. Além disso, dispõe o Acórdão que as partes teriam tido oportunidades de apontar falhas administrativamente. O posicionamento é controverso por se opor, de certa forma, ao princípio da publicidade de processos administrativos, bem como ao direito processual constitucional ao contraditório e ampla defesa, devendo haver acesso a todos os documentos do procedimento, cuja pertinência/utilidade não deveria ser determinada unicamente pela autoridade.

27/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

VALIDAÇÃO DE POLÍTICA DE DESCONTOS

Até que ponto é possível a uma indústria farmacêutica condicionar descontos a percentuais de compras? O Terceiro Circuito Judicial nos Estados Unidos deu, em 04 de maio de 2016, resposta que merece atenção ao decidir um processo da Eisai contra a Sanofi. Esta oferecia descontos de até 30% para hospitais que comprassem seu medicamento Lovenox para pelo menos 90% de suas necessidades de anticoagulantes. A Eisai distribui, sob licença da Pfizer, um anticoagulante denominado Fragmin que, em determinadas indicações terapêuticas, concorre com o Lovenox, embora cada um deles tenha também indicações não coincidentes. Há ainda outros dois medicamentos neste mercado. Já a maioria dos hospitais reúne-se em Group Purchasing Organizations (GPOs) com o objetivo de coletivamente obter preços e condições melhores de seus fornecedores. No caso do Lovenox, os contratos com os GPOs não proíbem compras de concorrentes mas, se as condições não são atendidas, há a perda do desconto. O Tribunal em questão entendeu que um acordo de exclusividade só fere a lei se e quando diminui substancialmente a concorrência; se os compradores são livres para mudar de fornecedor e não o fazem, em princípio não há violação concorrencial. Mais importante ainda, o Tribunal entendeu que a Autora não fez a necessária prova da diminuição substancial da concorrência, já que apresentou documentação de poucas dezenas de hospitais, considerando-se um universo de cerca de 6.000 hospitais nos Estados Unidos.

23/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

PRAZOS DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO NO CADE

Os atos de concentração apresentados ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) têm, desde a edição da Lei 12.529, de 2011, o prazo de 330 dias (já contados os possíveis acréscimos) para sua conclusão. Trata-se de um ganho para a coletividade pois até então esse limite, sendo de 60 dias, podia sofrer inúmeras suspensões, o que muitas e conhecidas vezes alongava a análise. É certo que, nos casos de rito sumário, a autoridade esmerou-se em apressar a sua apreciação, sendo que, na maioria dos casos, ela ocorria em menos de 30 dias. O CADE acaba de lançar uma consulta pública com o texto de uma possível resolução em que os casos de rito sumário terão o prazo máximo de 30 dias para sua solução. O lado positivo é a transformação da prática em regra, não mais uma concessão da autoridade mas sim um direito das partes. O lado negativo é a eventual tendência de, na dúvida e ante a premência do tempo (e levando em conta que a designação do rito sumário é discricionária), deixar-se de conceder rito sumário a determinados casos que o mereceriam. Acreditamos, todavia, que a autoridade não incorrerá nesta tendência, até porque, mesmo não tendo até agora o limite de 30 dias, a maioria dos atos de concentração de rito sumário têm permanecido dentro deste prazo.

19/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Nulidade de provas no cartel de gases

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região declarou a nulidade de multa aplicada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE no caso do suposto cartel de gases. O TRF fundamentou sua decisão na teoria dos frutos da árvore venenosa, afirmando que todas as provas obtidas pela autoridade seriam nulas, vez que nenhuma [prova] seria autônoma e todas teriam derivado de origem nula. O Judiciário vem proferindo diversas decisões neste sentido no cartel de gases. Neste caso específico, o Judiciário avançou na questão e afirmou que sem as provas obtidas ilegalmente a prova do suposto cartel seria débil, havendo meros indícios de conduta anticoncorrencial que sequer seriam suficientes para uma condenação administrativa.

19/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Interface entre regulação e concorrência

A última sessão plenária do CADE (11/05) foi marcada pelo julgamento de atos de concentração (AC) em setores altamente regulamentados (televisão aberta e arranjos de pagamento), tendo a autoridade enfatizado a complementariedade entre regulação e a defesa da concorrência. No AC referente ao mercado de arranjos de pagamento, envolvendo agentes verticalmente relacionados — emissor e bandeira —, o CADE enfatizou que, apesar de o mercado ter nível de concentração elevada, os órgãos regulatórios, ao invés de simplesmente proibir verticalização, optaram por impor regras no mercado para fomentar concorrência. Assim, o Conselheiro-Relator suscitou que “apesar de algumas das preocupações manifestadas neste voto estarem em conformidade com a resposta de ofício emitido pelo BACEN (…) uma observação parece fundamental (…): a despeito de todos os problemas existentes e, potencialmente agravados pela JV (…) a regulação setorial não proíbe a verticalização”, sendo essa uma opção legitima do regulador que, caso entendesse adequado, poderia limitar a participação de agentes emissores no mercado de bandeiras. Esta é uma demonstração da necessidade de explorar o campo da interface entre regulação e concorrência. No mundo todo procura-se responder às perguntas: os mercados regulados podem ser objeto de decisões pela autoridade concorrencial? A obediência a uma autorização regulatória pode ser punida pela autoridade concorrencial?

18/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Consultas Públicas abertas pelo CADE

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE divulgou na 85ª sessão de julgamento, realizada em 11 de maio de 2016, minuta[1] de nova resolução disciplinando hipóteses de notificação de “contratos associativos”. As contribuições poderão ser enviadas até o dia 31 de maio, para o e-mail: consultapublica22016@cade.gov.br. Concomitantemente, a autoridade submeteu à consulta proposta de alteração do artigo 7 da Resolução n°2[2] para a inclusão de um prazo de 30 dias para decisões da Superintendências Geral do CADE em atos de concentração sumários. As contribuições também poderão ser enviadas até o dia 31 de maio, para o e-mail: consultapublica12016@cade.gov.br. [1] Acesse a minuta da Resolução de Notificação de Contratos Associativos através do link: http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?UUuNM2jjTtymH8suBJGlco-E8u0wu89BWj9VpzdgMolngZROrhB6zT5BPiy3aLOxi8YSrKJ4KzJApq09dNBqdA [2] Acesse as alterações propostas à Resolução n°2 através do link: http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?oc8hza7Wm_gmViu5ne867I1jW-Sg97lVUnnLzBHyXv_M__MikaEagj4CppwgWbJ_1VcHtH-TProfbLIf-N3OzA

18/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Revisão de TCD judicializada

Durante a 84ª sessão plenária (27/04), o CADE, revendo Termo de Compromisso de Desempenho, autorizou a Companhia Siderúrgica Nacional a indicar nomes aos Conselhos Administrativo e Fiscal da Usiminas, sua concorrente direta. Após a decisão do CADE, uma das quotistas da Usiminas ingressou em juízo para contestar a decisão, pedindo a suspensão imediata dos mandatos dos conselheiros indicados pela CSN. A Justiça Federal, em 11/05, com fulcro no poder de cautela, suspendeu a realização da reunião do Conselho de Administração, afirmando que a presença dos conselheiros nomeados pela CSN tornaria “imutável a situação fática concernente ao acesso de tais pessoas às informações sensíveis da Usiminas”, além de “dúvida quanto à regularidade do procedimento realizado pelo CADE”. Além disso, determinou-se que no dia seguinte o pedido de antecipação de tutela [suspensão do mandato] fosse apreciado. No dia seguinte (12/05), as autoras desistiram do pedido de antecipação de tutela, afirmando que a realização da reunião do Conselho, em que pese a presença dos Conselheiros indicados pela concorrente, seria essencial para aprovar “medidas cruciais para a preservação da empresa”, tendo sido tornada sem efeito a decisão de suspensão.

16/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Divulgado novo Guia de TCCs

O CADE, durante a sua 85ª sessão plenária, realizada em 11/05, aprovou e tornou público o Guia sobre Termos de Compromisso Cessação, o qual teria sido submetido à consulta pública em janeiro. A versão final do Guia, de acordo com a autoridade, será disponibilizada nesta sexta-feira (13/05) em seu sítio eletrônico. Conforme ressaltado quando da disponibilização da versão preliminar, o Guia não é vinculativo, mas serve como parâmetro da atuação da autoridade em relação ao tema.

13/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE no novo governo

O presidente interino do Brasil, Michel Temer, terá, ao menos nos próximos seis meses, poderes restritos para fazer indicações para as agências reguladoras, sendo que, caso a presidente Dilma seja cassada, estes aumentaram substancialmente, implicando em virtual renovação do quadro técnico-político destas entidades. Isto também ocorrerá no CADE, vez que o mandato de Vinícius Marques de Carvalho, o atual presidente da entidade, termina no final do mês Maio. A nomeação do Presidente do CADE será feita por Michel Temer, após a aprovação do indicado pelo Senado Federal; sendo que a indicação de nomes ao cargo é geralmente realizada pelo Ministro/Ministério da Justiça, ao qual o CADE é vinculado. Ainda não se tem notícias de possíveis indicados pelo atual Ministro, Alexandre de Moraes.

13/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Remédios atípicos e conselheiros independentes

A 85ª sessão de julgamento do CADE (11/05) foi marcada pela ênfase dada pelos Conselheiros ao fato que casos/operações atípicas exigem remédios atípicos, o que foi mencionado diversas vezes na análise dos atos de concentração em pauta. Neste sentido, um dos remédios impostos em face de joint venture (Ato de Concentração n. 08700.009363/2015-10) chamou atenção por prescindir de gatilho, estipulado como alcance de determinado patamar de market share. O relator do caso, o Conselheiro Paulo Burnier, negociou remédio onde, alcançado o patamar de 15% de market share, uma das partes, que tem direito a indicar metade dos conselheiros que comporão o Conselho de Administração da joint venture, fica obrigada a indicar dois “Conselheiros Independentes”. O Conselheiro João Paulo, em relação ao remédio, apresentou preocupação quanto a questão dos conselheiros independentes, vez que estaria se tornando uma forma/medida fácil de aprovar atos de concentração problemáticos.

13/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Trump e o Antitruste

No momento em que esta nota é escrita, o empresário Donald Trump é o virtual candidato do Partido Republicano à Presidência dos Estados Unidos. Como existe a possibilidade dele se tornar Presidente, e como o direito antitruste norte-americano tem grande importância para o resto do mundo, é conveniente conhecer suas ideias e/ou suas experiências. Robert A. Skitol publicou na Antitrust Source, de American Bar Association, de abril de 2016, interessante artigo em que declara que a campanha do empresário ainda não indicou a política antitruste que adotará caso seja Presidente. Mas, como explica Skitol, Donald Trump já se envolveu três vezes com as autoridades antitruste dos Estados Unidos: i. Em 1988, um negócio jurídico com o banco de investimentos Bear Sterns para aquisição de duas empresas resultou em um processo movido pela Federal Trade Commission, no qual, como resultado de um acordo, o empresário pagou multa de US$ 750.000,00. ii. Em 1983, Donald Trump adquiriu um time de futebol americano de Nova Jersey e com isso passou a ter assento na United States Football League (USFL), que jogava na primavera (estação do ano dedicada tradicionalmente ao baseball). A ideia inicial era ser uma alternativa para a National Football League (NFL), que jogava (e ainda joga) no outono. A USFL, já liderada por Trump, tentou mover o seu campeonato para o outono e, ante a resistência da NFL, abriu processo contra esta. O Tribunal entendeu que a USFL apenas tentava forçar uma fusão com a NFL, sem ter feito os necessários esforços de crescimento. A NFL ainda está lá e a USFL não. iii. Entre 1989 e 1993, Donald Trump defendeu-se de acusações no mercado de cassinos de Atlantic City. Segundo tais acusações, ele tentava o monopólio. O caso acabou em acordo mas foi extremamente custoso para todos e foi descrito como um caso mais de ego do que de direito. Com esses detalhes, é possível esperar que uma eventual administração Trump, senão favorecer, pelo menos não atacar os conglomerados.

04/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Os bancos e o CADE

Dois anos após ter julgado prejudicados os Recursos Extraordinários que discutiam a competência para a análise de atos de concentração envolvendo instituições financeiras, o Min Dias Toffoli declarou-se impedido para avaliar os recursos subsequentemente interpostos. Assim, o processo foi redistribuído ao Ministro Gilmar Mendes, sorteado como o novo relator do caso. O STJ já tinha emitido decisão a favor do Banco Central, dando-lhe competência sobre a matéria, porém caberá ao STF dar a palavra final sobre a questão, esclarecendo controvérsia que se alastra há tempos. Vale ressaltar que existem ainda projetos de lei em tramite que visam delinear de forma clara a competência entre ambas as entidades.

03/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE e a governança corporativa

Em sua 84ª sessão (27.04.2016) o CADE autorizou a Companhia Siderúrgica Nacional – CSN de indicar nomes aos Conselhos Administrativo e Fiscal da Usiminas, sua concorrente direta. Quando da aquisição de participação societária em sua rival, o CADE impôs à CSN a suspensão dos direitos políticos das ações adquiridas por meio da assinatura de TCD. Esta suspensão foi imposta justamente para preservar a concorrência no mercado. A CSN fundamentou seu pedido na atual conjuntura do mercado siderúrgico, o qual se encontraria em crise, além da “escalada de conflitos societários entre os acionistas controladores e à deterioração das condições financeiras da CSN”. O CADE, ao autorizar a eleição de conselheiros, condicionou a posse destes à assinatura de Termo de Compromisso com a autoridade, prevendo obrigações de atuar com independência e prestar informações sempre que solicitado.

02/05/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Terceiro interessado no Acordo em Controle de Concentração

Em 25 de abril de 2016, o Cade rejeitou pedido de acesso a documentos de negociação de Acordo em Controle de Concentração (ACC) de um terceiro interessado. Segundo o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, a negociação de ACC contempla informações das requerentes que são protegidas por segredos de empresas. De tal modo que a preservação da restrição do acesso a terceiros a tais informações significa o atendimento ao princípio constitucional de proteção da livre iniciativa e livre concorrência. Assim, o Conselheiro estabeleceu prazo para que o terceiro interessado apresentasse contribuição sobre possíveis remédios que mitiguem problemas concorrenciais encontrados durante a instrução do ato de concentração e ressaltou que versão pública do acordo será disponibilizada.

29/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

OCDE lança guia sobre decisões

A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) publicou no dia 19 deste mês um guia de avaliação das decisões tomadas pelas agências antitruste, destacando a importância, para as autoridades, de realizar esse estudo como forma de avaliar a eficácia e necessidade de sua intervenção na atividade econômica. O guia não pretende apontar um passo-a-passo nem recomendar uma metodologia específica para essa avaliação, mas sim discutir os benefícios de realizá-la e apresentar uma visão geral das metodologias disponíveis e dos problemas práticos que podem ser encontrados, incluindo exemplos fáticos e doutrinários. Dentre os motivos que justificam a análise, o guia destaca a atuação de autoridades antitruste ser baseada em previsões quantitativas por meio de técnicas econômicas de desempenho futuro do mercado e das empresas que nele atuam, especialmente ao julgar atos de concentração. Por esse motivo, a análise posterior permite entender se as previsões feitas se concretizaram e se os benefícios previstos da intervenção realmente ocorreram. Com base nessa verificação, a autoridade pode melhorar as técnicas que usa e entender os efeitos de sua intervenção (ou não intervenção) em mercados específicos, além de proporcionar maior transparência sobre os efeitos dos investimentos governamentais com a política de defesa da concorrência. O guia (em inglês) pode ser acessado aqui.

29/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Brasil ratifica Acordo de Facilitação de Comércio de Bali

A presidente da República, Dilma Rousseff, assinou a carta de ratificação do Acordo de Facilitação de Comércio da Organização Mundial do Comércio (OMC), em cerimônia de recepção ao Diretor-Geral da entidade, no Palácio do Planalto. O referido acordo foi o resultado das negociações realizadas na Conferência Ministerial de Bali em dezembro de 2013, e cujo texto final do Protocolo de Alteração foi aprovado pelos membros em novembro de 2014. O acordo prevê uma série de regras que visam a dar agilidade e reduzir a burocracia no trânsito de bens e serviços, especialmente nas aduanas, reduzindo custos e facilitando a cadeia global de produção e vendas. A negociação do Acordo de Facilitação de Comércio da OMC segue a linha das conclusões alcançadas pelo relatório divulgado pelo Fórum Econômico Mundial (elaborado em conjunto com o Banco Mundial) em janeiro de 2013, intitulado Enabling Trade Valuing Growth Opportunities, e que estima que a redução mundial das barreiras às cadeias de fornecimento (supply chains) seria capaz de levar a um aumento de 4,7% do PIB Global, e de 14,5% do comércio internacional. O Protocolo de Alterações somente entrará em vigor após sua ratificação por dois terços dos membros da OMC (108 países), sem que haja uma data-limite para esse processo de aprovação doméstica. Até o momento, apenas 45 membros notificaram a OMC de terem cumprido todos os passos formais para sua ratificação doméstica (o Brasil ainda não notificou a entidade formalmente).

20/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE aprova aquisição de controle da TNT pela FedEX

Em sua sessão de julgamento de 30/03/2016, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) manteve a decisão de sua Superintendência-Geral pela aprovação sem restrições da operação de aquisição de controle da TNT pela FedEx, rejeitando no mérito o recurso interposto pela UPS do Brasil. A Relatora do recurso, a Conselheira Cristiane Schmidt, esclareceu em seu voto que o controle substancial de parcela do mercado não pode ser considerado razão exclusiva para o exercício de poder de mercado, e consequente reprovação de um ato de concentração. Nesse sentido, a Conselheira também refutou argumento da UPS a respeito da ausência de poder de barganha no caso ao afirmar que, conforme informações fornecidas pelos clientes do mercado sob análise, caso a nova empresa TNT/FedEx aumentasse seus preços, eles mudariam de transportadora dados os baixos custos para troca, e a existência de concorrentes. Por fim, a Conselheira destacou que, conforme o Regimento Interno do CADE, recursos contra decisão de aprovação de AC pela SG deverão ser acompanhados das razões, fatos e documentos indispensáveis à análise das alegações, o que não foi feito pela UPS, dando a seu recurso aspecto meramente protelatório.

20/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Limitação ao Sigilo dos Acordos de Leniência

Uma decisão recente do Superior Tribunal de Justiça limitou a confidencialidade de documentos oriundos de acordos firmados entre o CADE e empresas, o que pode tornar mais frequente o ajuizamento de ações de indenização privadas por danos decorrentes das práticas confessadas em tais acordos. No caso, a autora moveu ação de indenização em face de empresas que firmaram acordos com o CADE, em Processo Administrativo, admitindo o cometimento de práticas anticoncorrenciais. O juiz de primeira instância rejeitou requerimento feito pela parte autora para expedição de ofícios solicitando apresentação de cópias dos documentos comprobatórios da ilicitude. O STJ, por sua vez, em sede do REsp 1.554.986/SP, negou recurso movido pelas empresas, concluindo que o acesso ao acordo de leniência viabilizaria/facilitaria o pleito de indenização por terceiros prejudicados pela conduta. Ao garantir acesso aos dados do Processo Administrativo, o STJ destacou que o sigilo dos acordos com a autoridade concorrencial não possui caráter absoluto. Quanto ao acesso efetivo, os documentos deveriam ser analisados pelo Juízo competente, de forma a garantir a confidencialidade dos segredos industriais neles presentes.

18/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE diminui multa por descumprimento de acordo

Ao se constatar que a multa prevista por descumprimento de Termo de Compromisso de Desempenho (atualmente Acordo em Controle de Concentração) era desproporcional — vez que este [descumprimento] teria sido parcial e a pena de revogação da aprovação da operação —, o CADE promoveu a sua alteração, a qual foi aprovada na data de 13/04. No caso, a autoridade recebeu diversas denúncias de descumprimento do acordo firmado para aprovação do Ato de Concentração n. 53500.029599/2006-00, as quais foram investigadas e confirmadas. Porém, considerando que a medida a ser imposta seria excessiva, o CADE entendeu que seria mais adequado alterar os termos do TCD para incluir previsão de multa, a qual subsequentemente imposta pelo Tribunal. Afirmou a autoridade que a alteração seria possível caso requerido pela parte e aprovado pelo Plenário.

16/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Interceptações telefônicas no CADE

O Tribunal do CADE, na 83ª sessão de julgamento realizada na data de 13/04, expôs o posicionamento da autoridade quanto a possibilidade de utilizar escutas telefônicas como provas durante o julgamento do Processo Administrativo n. 08012.003321/2004-71. Ao afastar as alegações de ilegalidade, o CADE esclareceu que apenas Juiz poderia determinar a interceptação telefônica, mas que a utilização da prova em processo administrativo não teria óbice. A autoridade reiterou que embora não constassem nos autos os arquivos de áudio, teriam sido apresentadas degravações integrais das conversas; e que não haveria prejuízo em apresentar degravação parcial apenas do conteúdo referente à investigação, de forma a não violar desnecessariamente a privacidade. Concluiu-se que não foi demonstrado pelas partes qualquer prejuízo processual, vez que puderam se manifestar em face destas provas.

15/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Intempestividade na Notificação de Ato de Concentração

Em recente decisão, o CADE condenou empresa por intempestividade na notificação de ato de concentração. Apesar de a Superintendência-Geral ter recomendado a aprovação da operação sem restrições, o processo foi remetido ao Tribunal pela inobservância do prazo de notificação. Alegaram as partes que a multa por intempestividade seria incabível por não haver estar previsão na lei atual, aplicando-se a hipótese da retroação da lei mais benéfica. Além do mais, a operação sequer seria notificável conforme a nova lei. O Tribunal do CADE afirmou que se aplica ao caso a lei vigente à época dos fatos; sendo inadmissível a hipótese da aplicação da “lei mais benéfica” por não haver simetria entre conteúdo material da norma e a sanção prevista. No caso, a inaplicabilidade decorreria da adoção de sistemáticas diferentes para a análise de atos de concentração (ex ante na lei atual; ex post na lei anterior), afastando a simetria.

14/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CARTEL: CADE E JUDICIÁRIO

Uma pergunta oportuna: se o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) arquivar um processo por infração contra a ordem econômica, o problema das empresas acusadas está resolvido? Resposta: nem sempre. O caso aqui descrito ilustra esta resposta. Nos idos de 2007 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), arquivou um processo administrativo contra a Associação Nacional de Transportadores de Veículos (ANTV) e o Sindicato dos Transportadores Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transportes de Veículos (SINDICAM). Todavia, em 11.03.2016 o Juiz Federal da 6ª Vara de Porto Alegre, em uma Ação Civil Pública, contemporânea do processo que correu no CADE, condenou as mesmas empresas pela prática de alegado cartel em decorrência dos mesmos fatos anteriormente tratados no referido processo administrativo. Obviamente deverá haver recurso, razão pela qual é claro que o julgamento não é definitivo. Mas temos que levar em conta que um julgamento de arquivamento pelo CADE nem sempre é o fim do problema.

04/04/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Prescrição Intercorrente no Cade

A prescrição intercorrente é o instituto que opera a extinção da pretensão punitiva do Estado por paralisação dos atos procedimentais, evitando-se que o ilícito administrativo deixe de ser apurado e, principalmente, coibindo a inércia da administração pública. Uma decisão judicial (AI nº 1000267-28.2016.4.01.0000) recentemente suspendeu um despacho de instauração de processo administrativo no CADE (PA nº 08012.003021/2005-72), e o seu trâmite, sob este fundamento. No caso, o TRF 1 condenou a morosidade do Cade pela prática de apenas um ato no processo durante um período de mais de três anos. O referido ato se tratava de mera juntada de documentos, o qual teria sido insignificante para a apuração do ilícito. A decisão é recorrível. Em outra ocasião, o Tribunal do CADE apresentou os critérios e a hipótese de admissibilidade do instituto no âmbito administrativo, estabelecendo que os critérios para aferição da prescrição intercorrente seriam (i) o transcurso do prazo de três anos (ii) sem que a Administração tenha praticado qualquer ato que tenha por objeto a apuração da infração. Assim, verifica-se que, desde que a prática do ato tenha a finalidade de apuração da infração, a eficácia de seu resultado é irrelevante.

18/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Cade divulga Guia sobre ACs

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE divulgou na 81ª sessão de julgamento, realizada em 16 de março de 2016, uma versão preliminar do Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal. O objetivo do Guia é “dotar de maior transparência a análise feita pelo órgão; orientar o poder público a empregar as melhores práticas de concorrência sobre o assunto; e auxiliar os agentes de mercado a compreender as etapas, técnicas e critérios adotados pelo Cade em processos de análise de ACs horizontais”. Apesar de não possuir caráter obrigatório ou vinculante, o documento reflete a atual visão do CADE em sua análise de atos de concentração, sendo que a metodologia a ser aplicada pela autoridade dependerá da peculiaridade do caso. Este Guia está em fase de consulta pública e poderá receber contribuições sobre seu conteúdo até o dia 30/04/2016; sugestões deverão ser encaminhadas ao e-mail: guiah@cade.gov.br.

17/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

Discussão antitruste no Senado (EUA)

No dia 9 de março de 2016, a subcomissão de Antitruste, Política Concorrencial e Direitos do Consumidor do Senado dos Estados Unidos realizou uma reunião para debater a efetividade das leis antitruste no país. Essa reunião, intitulada “Oversight of the Enforcement of the Antitrust Laws”, ocorre a cada três anos no Senado dos EUA para averiguar o estado da política antitruste, analisando-se quais casos foram emblemáticos no período e qual o cenário que se apresenta no país. Um dos principais assuntos em pauta foi a chamada “onda de fusões”, ou, como apontou William Baer (Procurador-Geral adjunto da divisão antitruste do Department of Justice), “tsunami de fusões”: onde a notificação de atos de concentração entre empresas no país aumentou 40% nos últimos anos e o volume de fusões globais alcançou níveis históricos em relação a tamanho, valores e complexidade (67 fusões globais em 2015 valorizadas em mais de US$10 bilhões). Foi ressaltada a necessidade de analisar os efeitos dessas concentrações sobre a concorrência e sobre o consumidor, cuja proteção foi afirmada como sendo o principal objetivo da legislação antitruste. Ainda, destacou-se que as notificações de transações cujo valor supera um bilhão de dólares aumentou 200% no mundo durante o ano de 2015, levantando-se uma preocupação acerca da existência de operações “grandes demais para serem remediadas” (“too big to fix”), uma vez que resultariam em tamanha concentração que levaria uma situação de monopólio na qual o poder de mercado é tanto, que a qualidade e o preço poderiam cair sem oferecer aos consumidores uma alternativa. Foram analisados, por fim, casos emblemáticos envolvendo acesso a medicamentos e conduta concertada no mercado de e-books, e expressada a necessidade de que a política antitruste se atente e observe as mudanças tecnológicas ocorridas na sociedade nos três anos desde a última reunião.

16/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

PRESIDENTE DO CADE DESTACA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL EM ENTREVISTA

Em evento sobre desafios globais do antitruste, realizado na Universidade de Yale, nos Estados Unidos, o Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), Vinícius Marques de Carvalho, declarou que a atuação do Cade leva em consideração a posição adotada pelas autoridades antitruste de outros países. O Presidente do Cade menciona que a cooperação entre agências ao redor do mundo é uma ferramenta de grande relevância, destacando a cooperação com as autoridades norte-americanas para medidas de busca e apreensão. Vinícius também apontou que, nas colaborações que funcionam por meio de waivers, as autoridades compartilham todas as informações referentes aos casos de interesse de ambas as jurisdições, na busca de uma estratégia unificada. Afirmou, também, dentre outros apontamentos relevantes, que um dos maiores desafios das autoridades concorrenciais de países em desenvolvimento é encontrar formas eficientes para alcançar políticas antitrustes já amadurecidas. A íntegra da entrevista com o Presidente do Cade pode ser vista (em inglês) no site da Yale School of Management, ou clicando aqui.

15/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

ESSENCIALIDADE E ESSENTIAL FACILITY

Durante a 80ª sessão de julgamento do Tribunal do CADE, a Conselheira Cristiane analisou tema altamente relevante para o direito antitruste, a questão das essential facilities; apresentando o contexto do surgimento deste conceito em setores de infraestrutura. Nestes setores, nos quais é economicamente ineficiente replicar determinada infraestrutura (e.g. malha ferroviária), haveria incentivos, pelo seu detentor, para aumentar os custos dos rivais, cobrando preços excessivos pelo uso da estrutura, ou impedindo-os de utilizá-la. No caso, a ausência de acesso impossibilitaria determinada atividade. A Conselheira apresentou sútil, porém importante distinção entre essencialidade e essential facilities, ressaltando que, por mais que determinado “insumo” ou “bem” seja importante para uma atividade, ele não necessariamente constitui algo essencial à sua operação, impedindo-a se ausente; por mais que isto leve a uma diminuição de receita. Isto, é a distinção se daria pelo grau de “fundamentalidade”, “prescindibílidade” e, em última instância, da “obrigatoriedade” de ter acesso ao insumo para exercer a atividade econômica, sem o qual isto seria impossível.

04/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

NULIDADE POR DERIVAÇÃO AFETA PA

A Superintendência-Geral do CADE (“SG/Cade”) sugeriu o arquivamento de processo administrativo, que investiga a formação de cartel no mercado de distribuição e revenda de combustíveis automotivos em Cuiabá/MT, devido à ausência de indícios de comprovação de autoria e materialidade dos fatos analisados. A decisão da SG/Cade foi tomada a partir do desentranhamento de provas ilegais por derivação, conforme reconhecido por decisão judicial no Tribunal de Justiça do Mato Grosso (“TJ/MT”), em Habeas Corpus (nº 64.684/11). Neste certame, o TJ/MT entendeu que os testemunhos e depoimentos colhidos na ação criminal, provas que embasariam o processo administrativo perante o CADE, eram nulos, visto que derivaram de escutas telefônicas declaradas nulas anteriormente. O TJ/MT havia entendido que as interceptações não deveriam ser consideradas haja vista a ausência de fundamentação adequada nas decisões judiciais que autorizaram e prorrogaram tais diligências.

03/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

O caso das reservas de hotéis

No meio concorrencial tem sido largamente debatida a chamada cláusula de Nação Mais Favorecida (MFN na sigla em inglês), ficando claro que o termo foi tomado de empréstimo do Direito Internacional e dever-se-ia falar de empresas e não nações. Tal cláusula permite que uma empresa (que chamamos aqui de empresa A), ao negociar com outra (chamada aqui de empresa B), exija que a empresa B, ao negociar com quaisquer terceiros, não ofereça vantagens melhores do que as oferecidas à empresa A ou, se as oferecer, proporcione as mesmas para a empresa A. A cláusula pode também ser bilateral. Algumas autoridades concorrenciais europeias, ao proibir a cláusula MFN ampla, permitem a sua versão restrita; isto ocorre no mercado de reservas de hotéis pela internet. Com efeito, se um hotel trabalha com uma determinada plataforma de reservas de hotéis, tais autoridades consideram lícita a cláusula que impede o hotel de oferecer preços menores, no seu próprio sistema de reservas, do que aqueles oferecidos à plataforma. Recentemente, todavia, a autoridade concorrencial alemã divergiu de suas congêneres e emitiu decisão determinando à plataforma Booking que elimine de seus contratos com hotéis todas as cláusulas MFN, inclusive as restritas. A autoridade em questão não acatou o principal argumento da plataforma, segundo a qual a cláusula MFN restrita evita que os clientes usem a plataforma como mecanismo de pressão contra os hotéis, que poderiam então oferecer preços ainda menores do que os oferecidos pela plataforma.

03/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

FUGITIVOS QUE NÃO FUGIRAM

Um artigo de Robert Connolly no Cartel & Criminal Practice Committee Newsletter, sendo o referido comitê parte da Section of Antitrust Law da American Bar Association, trata da chamada Fugitive Disentitlement Doctrine, pela qual o praticante de uma infração nos Estados Unidos não pode se defender efetivamente se “fugir” da jurisdição americana, mesmo que não more e nunca tenha pisado nos Estados Unidos. Esta doutrina fica evidente nos casos de infrações concorrenciais, notadamente cartéis internacionais, que produzem efeitos em várias jurisdições, independentemente de onde sejam acordados. Assim, se um cartel produz efeitos nos Estados Unidos, este país tem jurisdição relativamente a tais efeitos (o mesmo ocorre com o Brasil). Se um acusado não comparece ao julgamento nos Estados Unidos e se não se submete à jurisdição americana, sempre com relação aos efeitos naquele país, passa a ser considerado um fugitivo (mesmo que não resida e nunca tenha estado nos Estados Unidos) e assim é julgado à revelia. Há duas observações adicionais: (i) os Estados Unidos têm procurado obter a extradição de tais fugitivos e pelo menos uma vez obtiveram sucesso; e (ii) as condenações por cartéis têm registrado, nos Estados Unidos, casos de efetivo encarceramento dos condenados, inclusive estrangeiros que se submetem à jurisdição americana.

02/03/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

A CONCORRÊNCIA E OS TOUREIROS

Na Espanha a Comissión Nacional de los Mercados y la Competencia decidiu em 08.02.2016 abrir um processo contra a Unión de Toreros que, conforme a acusação, estaria emitindo recomendações com o objetivo de boicotar determinados festejos taurinos, ou seja, touradas. Tal boicote teria por finalidade cobrar dívidas das organizações objeto do boicote para com os membros da Unión de Toreros. A notícia em si tem pouca relevância, a não ser pelo fato de indicar que a gama de atividades – incluindo as touradas – sujeita à legislação concorrencial é ilimitada.

20/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

LARGADA ANTECIPADA

Gun jumping é, em linhas muito gerais, a prática de atos resultantes de uma operação, que deve ser notificada à autoridade concorrencial, anteriormente a tal notificação. Traduzindo, é a atitude de “queimar a largada”. O Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), em sua sessão de 20.01.2016, aplicou multa por gun jumping aos requerentes de um ato de concentração entre a Cisco e a Technicolor, em que esta adquiriu a divisão de conectividade daquela. As partes apresentaram explicação por meio de um carve-out agreement, pelo qual a operação brasileira teria ficado fora da primeira negociação. O Tribunal do CADE acolheu o parecer da sua Superintendência-Geral pelo qual, “se um mercado relevante é supostamente mundial e se o suprimento de produtos e serviços no Brasil é feito a partir de importações, é evidente que a consumação do ato de concentração em outras partes do mundo afetará o mercado brasileiro”. Assim, ficou claro que a prática de atos que revelam a consumação de uma operação, em um mercado mundial, deve ser precedida da aprovação pela autoridade concorrencial brasileira, sob pena de aplicação de multa por gun jumping.

10/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

INTERVENÇÃO E RECURSO VOLUNTÁRIO

Em 25/01 o CADE, em sede de sua investigação sobre possível cartel no mercado de revenda de combustíveis no Distrito Federal, decretou intervenção preventiva no grupo Cascol, uma das empresas investigadas pela conduta e que detém 91 de 315 postos na região. Esta intervenção impõe diversas limitações à ingerência da Cascol sobre os postos de sua propriedade. Trata-se de um marco no direito antitruste brasileiro por ser a primeira vez em que esta medida, excepcional por natureza, é aplicada. O Grupo Cascol, em resposta à decisão, apresentou Recurso Voluntário ao CADE, o qual foi rejeitado pelo Tribunal.

04/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CARTEL AUTOESCOLAS

Em sessão de julgamento realizada em 3 de fevereiro de 2016, o Tribunal do CADE, por unanimidade, condenou empresas e indivíduos pela prática de cartel no mercado de autoescolas e despachantes de Santa Bárbara D’Oeste, município do estado de São Paulo. Diante da alegada gravidade da infração, o Conselho aplicou multas e proibiu a associação de despachantes de criar tabelas de preços ou de sugerir preços a serem cobrados por suas associadas. De acordo com o CADE, os proprietários das autoescolas se reuniam na sede da associação para discutir preços, havendo, inclusive, a assinatura de termo de comprometimento de cumprir os preços tabelados, sob pena de receber multas. O Tribunal ressaltou ainda que havia mecanismos de fiscalização dos alunos de cada participante da conduta, cujos pagamentos eram monitorados, estando impedidos de contratar os serviços de outra autoescola em caso de inadimplência. Nas palavras do Conselheiro Alexandre Cordeiro, o cartel se destacou pela organização e esforço para ser mantido.

04/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

SEGURO GARANTIA PARA ACIONAR O CADE

Muitas pessoas jurídicas ou físicas, quando condenadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), vão ao Poder Judiciário com o objetivo de anular a multa aplicada. Para tanto, os Juízes exigem garantia de que, se a parte Autora não for vencedora na ação, haverá certeza de que o CADE poderá cobrar a multa. As partes tentam oferecer bens (imóveis ou móveis) e fianças bancárias, enquanto o CADE insiste no depósito em dinheiro. O Novo Código de Processo Civil (NCPC), no § 2º do art. 835, estabelece agora que, “para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento”. Portanto, assim que o NCPC entrar em vigor, o seguro garantia será mais uma opção, desta vez assegurada por lei, para a garantia do Juízo nas ações contra o CADE.

01/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CONSULTORES OU CARTELIZADORES?

O Tribunal de Justiça da União Europeia confirmou decisão subalterna que condenou empresa de consultoria em processo por prática de cartel. A AC Treuhand, uma empresa de consultoria suíça, presta serviços a associações e grupos de interesse, incluindo a gestão e a administração de associações profissionais. Ocorre que determinadas empresas incidiram em práticas concertadas contrárias à livre concorrência nos mercados de estabilizadores de estanho e óleo de soja epoxidado. A AC Treuhand foi considerada não somente a facilitadora dos acordos entre concorrentes como também responsável direta por sua ocorrência. De fato, a empresa de consultoria, segundo o Tribunal, teria (i) organizado reuniões, delas participando ativamente, (ii) difundido dados e informações entre os participantes do acordo e (iii) atuado como moderadora em eventuais conflitos.

01/02/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE TEM O SEU BANCO DE DADOS HACKEADO

Um grupo de hackers ativistas denominado Anonymous, em um manifesto contra o governo, invadiu o banco de dados do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade na noite da última segunda-feira, 18 de janeiro. Os hackers divulgaram informações internas da Autarquia, tais como logins e senhas de funcionários da instituição. Documentos ou petições de acesso restrito não foram expostos. O curioso objetivo do grupo Anonymous era demonstrar seu descontentamento com o veto da Presidente Dilma Rousseff de trecho do Plano Plurianual (PPP) relacionado à auditoria da dívida pública. Segundo o grupo, a dívida pública impede o “desenvolvimento socioeconômico equilibrado […] e consome quase metade do orçamento da União”. A equipe do Cade conseguiu reagir rapidamente para evitar maiores danos, porém esclarece que não irá dar detalhes sobre o ocorrido para que tais práticas não sejam encorajadas.

22/01/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE DIVULGA GUIA SOBRE TCC

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE divulgou na 78ª sessão de julgamento, realizada em 20 de janeiro de 2016, uma versão preliminar do Guia sobre Termo de Compromisso de Cessação – TCC para casos de cartel. O objetivo do Guia é de “servir de referência para servidores, advogados e sociedade em geral sobre os procedimentos relativos ao instrumento, dando maior transparência, previsibilidade, efetividade e velocidade às negociações” destes acordos. Apesar de não ser vinculativo ou ter caráter de lei, o Guia apresenta as práticas e parâmetros já utilizados pelo CADE em suas negociações. Contudo, ressalta-se que os parâmetros a serem adotados poderão ser modificados para se compatibilizarem com o caso sob análise. Este Guia está em face de consulta pública e poderá receber contribuições sobre seu conteúdo até o dia 19 de fevereiro; sugestões deverão ser encaminhadas ao email guiatcc@cade.gov.br.

21/01/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

PRAZOS POR DIAS ÚTEIS NO CADE

A Lei 12.529, de 2011, trata os prazos para as partes e para a autoridade de forma distinta. Por exemplo, o prazo para apresentar defesa em processo administrativo é de 30 dias, conforme estabelece o art. 70. Não se trata de dias úteis, mas sim de dias corridos, até porque a mesma lei, ao tratar de vários prazos para a autoridade – como, por exemplo, o art. 72, que concede 30 dias para a autoridade determinar a produção de provas–, diz que tais prazos são contados expressamente em dias úteis. Assim, se em determinados casos fala-se expressamente em dias úteis, quando esta menção não existe é de se entender, ante a inexistência de lei que diga o contrário, que se trata de dias corridos. O Novo Código de Processo Civil (NCPC) estabelece, todavia, em seu art. 219: “Na contagem do prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis”. Assim, agora existe lei que diz o contrário, razão pela qual é válido entender que o prazo, não expressamente em dias corridos, não deve em dias corridos ser contado. Com efeito, existe a aplicação subsidiária do NCPC em decorrência do disposto no art. 115 da Lei 12.529, de 2011.

18/01/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CORRUPÇÃO: RECOMPENSA PARA O DENUNCIANTE

O mais recente Projeto de Lei (PL) tratando de recompensas para denunciantes de atos de corrupção é o de nº 83, de 2015, que foi apensado ao de nº 6.132, de 2013, que, por sua vez, foi apensado ao de nº 1.701, de 2011. O primeiro projeto exige que, para a denúncia (e consequentemente para a recompensa), o denunciante forneça a “descrição dos fatos de forma clara e detalhada, contendo informações e elementos úteis à apuração dos fatos narrados” e “provas e documentos comprobatórios da prática do ilícito, se possível”. Além disso, impõe diversas obrigações ao denunciante. Aparentemente reconhecendo a inviabilidade das exigências contidas nos dois anteriores, o PL de 2015, repetindo o PL de 2013, estabelece que “fica condicionado o recebimento do valor referido desde que a denúncia seja consistente e auxilie a desvendar o crime”. Há, entretanto, uma clara dose de subjetividade na redação, sobretudo por não esclarecer qual a autoridade que deve decidir se a denúncia é consistente e se ajuda a desvendar o ilícito.

11/01/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

UNIÃO EUROPEIA: TRIBUNAL REVOGA MULTA

O segundo mais importante tribunal da União Europeia anulou a multa imposta pela Comissão Europeia em 2010, de quase € 800 milhões contra diversas empresas aéreas (Air France/KLM, British, Japan, Singapore, Cathay Pacific, Air Canada, LAN, Qantas, SAS, Cargolux e Martinair). Ficaram de fora, como beneficiárias do acordo de leniência, a Lufthansa e a Swiss. O Tribunal considerou contraditória a decisão da Comissão pois, para a condenação, havia uma única e grande conduta mas a prova era de algumas condutas separadas em rotas específicas. Com isso, o direito de defesa das partes teria sido violado. Há ainda possibilidade de recurso. As mesmas empresas que lá foram whistleblowers fizeram também acordo de leniência no Brasil, onde o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), seguindo voto que citou o caso europeu, condenou em 2013 as empresas ABSA, American, VarigLog e Alitalia, aplicando multas que, somadas, chegam a quase R$ 290 milhões. Air France/KLM fez acordo antes do julgamento.

02/01/2016 por Grinberg e Cordovil Advogados

CORRUPÇÃO E LICITAÇÕES

A Medida Provisória 703, de 18.12.2015, chegou a ser anunciada como um presente natalino para empreiteiras envolvidas em atos de acusada corrupção. Com efeito, tal medida permite a participação das empreiteiras acusadas em novas licitações. Mas não se trata exatamente de um presente. O ponto mais diretamente envolvido é a redação nova dada à Lei 12.846, de 01.08.2013 (conhecida como lei anticorrupção), especificamente no § 2º, inciso I, do seu art. 16: “O acordo de leniência celebrado pela autoridade administrativa” “isentará a pessoa jurídica (…) das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e em outras normas que tratem de licitações e contratos”. Independentemente da presunção de inocência (ninguém é culpado enquanto a sentença condenatória não transitar em julgado), para gozar do benefício gerado pela medida provisória em tela, faz-se necessária a assinatura do acordo de leniência, com a confissão e o reconhecimento dos atos e fatos, o eventual pagamento de multa e a assunção de determinadas obrigações. Na prática, criou-se mais um estímulo ao acordo de leniência, no qual a parte precisa colaborar com a autoridade na investigação.

30/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE INSTAURA PROCESSO NO “LAVA-JATO”

O CADE publicou no Diário Oficial da União de 23 de dezembro de 2015 despacho instaurando Processo Administrativo para investigar “suposto cartel no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore” referente ao caso “lava-jato”. O referido despacho acolhe a Nota Técnica produzida pela Superintendência-Geral, a qual alega que foram constatados indícios robustos de infração à ordem econômica. Seguindo o rito estabelecido pela autoridade antitruste, as partes investigadas serão notificadas nas próximas semanas para apresentarem defesa no prazo de 30 (trinta) dias — o qual será computado em dobro, vez que possuem advogados diferentes —, podendo indicar testemunhas; e, subsequentemente, será conduzida nova fase de instrução processual para apurar as alegações feitas pelo Superintendência-Geral do CADE.

23/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

COBRANÇA PORTUÁRIA ABUSIVA É CONDENADA PELO CADE

Em 9 de dezembro, o Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, condenar os operadores portuários Agência Marítima Orion, AGM Operadora Portuária, Sirius – Assessoria Comercial e D&F Logística e Representação, bem como o Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS (“Órgão”), por ofensa concertada à concorrência, após representação da própria Antaq, em 2014. No caso, as representadas teriam tomado, em assembleia, decisão de compulsoriamente cobrarem contribuição para requerimento, por parte de eventuais novos operadores pré-qualificados do Porto Organizado de Porto Alegre, de força de trabalho portuária. Tais operadores estariam, assim, sujeitos à cobrança de contribuição a título de participação em encargos financeiros, equivalente, à época, a R$250.000,00. No âmbito da Superintendência-Geral, destacou-se que o fato de o Órgão ser um fornecedor de insumo não impediria que fosse ele responsabilizado por uso indevido de poder de mercado na oferta de mão de obra, e que a conduta deveria ser tipificada não como conduta coordenada para o fechamento do mercado, mas, antes, como cartel. Resolvendo essa questão, o Conselheiro Relator Alexandre Cordeiro Macedo concluiu que a conduta não poderia ser classificada como cartel, “tendo em vista que (…) [o] previsto no inciso I [acordo e manipulação concertada de condições econômicas] não abarcaria a criação de barreiras à entrada de concorrentes, por opção legislativa”, posição acompanhada pela maioria do Plenário, com exceção do Conselheiro Márcio Oliveira, dentre outros, por entenderem que se trataria, na verdade, de cartel (i.e., “comportamento de concorrentes como se fossem uma vontade só e que atuam de forma coordenada para impedir que outros ameacem essa posição dominante unificada”). Não obstante isso, o Plenário unanimemente entendeu que a cobrança seria injustificável, visto decorrer de abuso de posição dominante de mercado com a finalidade de criação de barreiras à entrada. Diante disso, foram aplicadas multas entre 108.000 e 1,6 milhão de reais, com imposição de retratação pública a todas as representadas, sendo que ao Órgão associou-se a maior responsabilidade, por ter sua função institucional precípua desvirtuada, para obtenção de injustificada vantagem concorrencial, e por ser efetivo detentor de poder de mercado capaz de inibir a entrada de novos operadores.

22/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CARTEL E EXTRADIÇÃO: PRISÃO AMERICANA

Em dezembro de 2015, a publicação MLex entrevistou o Sr. Romano Pisciotti, o primeiro europeu a ser extraditado para os Estados Unidos pela prática de crime de cartel. Ele era procurado pela Interpol mas, morando na Itália, costumava viajar à Nigéria, onde tinha reuniões com o seu então empregador. Numa dessas viagens, o cancelamento do seu voo normal levou-o a pegar outro, com conexão em Frankfurt, onde foi preso e, depois de vários questionamentos judiciais (que duraram meses, enquanto ele era mantido preso), foi extraditado. A Justiça alemã considerou que, sendo a prática de cartel crime também na Alemanha, a extradição foi possível. Na entrevista o Sr. Romano contou o que passou no sistema prisional americano, inclusive várias transferências de prisões de formas vexatórias e privação de sono, até chegar à prisão onde passou a maior parte do tempo, em local onde dormiam 40 pessoas, com um chuveiro e uma latrina desprovida de privacidade. Isso serve para o Department of Justice demonstrar que participantes de carteis em quaisquer locais do mundo, sempre que o mercado americano seja afetado, permanecerão sob o olhar atento das autoridades americanas, sendo que os executivos devem se precaver, evitando participação em infrações, até para evitar as agruras do sistema prisional americano. Recado dado?

16/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

SUSTENTAÇÕES ORAIS: STJ E CADE

Corre no Superior Tribunal de Justiça (STJ) um debate, entre os Ministros da Corte, a respeito das sustentações orais dos advogados nas sessões de julgamentos. Verificou-se uma queixa dos Ministros segundo a qual não adianta que advogados leiam memoriais que já foram entregues aos Ministros. O Plenário ficou dividido entre os que acham que não devem interferir nas atividades dos advogados (o que foi corroborado pela Ordem dos Advogados do Brasil) e aqueles que sugerem a interferência. Um dos Ministros declarou que advogados que não conseguem decorar suas sustentações não merecem fazer sustentações no STJ; mas a maioria desta corrente entende que notas podem ser consultadas. Qualquer que seja o resultado, ele deverá ter consequências nos demais Tribunais, não estando afastada a sua influência nos julgamentos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

08/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

AGRICULTA NA EUROPA: PERMISSÃO PARA CARTEL

A agência Reuters divulgou em 27.11.2015 que a Comissão Europeia permitiu que fazendeiros se unam para vender determinados bens como óleo de oliva, carne e produtos agrícolas, desde que sua participação de mercado não ultrapasse 20%. Os acordos podem incluir estocagem, transporte e distribuição. O objetivo declarado é manter a competitividade dos agricultores junto aos seus possíveis compradores.

08/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO CADE

No julgamento do processo administrativo nº 08012.012081/2007-48, contra determinadas administradoras de shopping centers, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) não chegou a analisar o mérito (cláusula de raio) pois decidiu pelo arquivamento face à verificação da prescrição intercorrente. Explica-se que há duas formas de prescrição: (i) a direta, pela inação por determinado período de tempo antes de propor a ação e (ii) a intercorrente, pela inação da autoridade durante determinado período de tempo; como tratamos deste último caso específico, fica desde já esclarecido que é de três anos. Assim, os procedimentos que correm no âmbito do CADE podem ser atacados pela prescrição intercorrente se o órgão – que exerce ao mesmo tempo as funções de promoção e julgamento do processo – não der o impulso devido. A lei então em vigor estabelecia que a prescrição (neste caso a intercorrente) poderia ser interrompida por “qualquer ato inequívoco que importe apuração dos fatos”. Declarou o voto condutor do Conselheiro João Paulo de Resende que os atos ocorridos no feito foram de duas ordens: (i) manifestações das partes com requerimentos de vista, cópia e/ou juntada de substabelecimentos, ou seja, petições que não demandam qualquer análise material por parte da Administração ou que tenham potencial para auxiliar no deslinde do caso” ou (ii) juntada aos autos de despachos/decisões relacionados ao Requerimento de TCC (…) vinculado a três Representadas. Os despachos e decisões não foram proferidos no âmbito do presente processo administrativo, tendo sido apenas juntados a estes autos”. Finalmente o CADE entendeu que nenhum dos atos descritos acima, praticados no período superior a três anos, constituiu “ato inequívoco que importe apuração dos fatos”, razão pela qual reconheceu a prescrição intercorrente e arquivou o processo.

07/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

O JULGAMENTO DO CASO DOS AQUECEDORES SOLARES

Na sessão do dia 05 de agosto de 2015 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior emitiu voto condutor que, após voto-vista, foi confirmado pelo Plenário. O processo foi aberto para tratar da alegada manipulação de processos licitatórios de aquisição de aquecedores solares para habitações de baixa renda em São Paulo por meio de pregões presenciais. A Superintendência-Geral (SG) opinou pelo arquivamento face ao seu entendimento no sentido da insuficiência dos indícios. Todavia, a Procuradoria do CADE (ProCADE) opinou pela condenação de parte dos Representados por verificar (i) ausência de lances de desempate, (ii) ausência de competição na fase de lances, (iii) aparente divisão de mercado, (iv) aparente estratégia de bloqueio em pregão presencial, (v) coincidência de valores. O voto condutor levou em conta a similaridade de propostas, tendo feito a sua descrição pormenorizada. Ficou claro que existem algumas poucas propostas iguais, o que pode ser indício de cartel. Mas a similaridade de propostas também foi considerada. Não cabe aqui a análise do voto mas basicamente a constatação de que provas indiretas podem ser utilizadas pelo CADE, independentemente da apreciação que delas pode ser feita.

07/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

NOVA TAXA PARA ATOS DE CONCENTRAÇÃO

A taxa de notificação dos Atos de Concentração apresentados ao Cade foi alterada de R$ 45 mil para R$ 85 mil pela Medida Provisória 687 (convertida na Lei nº 13.196/2015), que entra em vigência no dia 1º de Janeiro de 2016. Em relação às consultas sobre consultas em andamento, previstas no §4º, artigo 9º da lei concorrencial brasileira, a taxa continuará no valor de R$ 15 mil. É válido ressaltar que ambas as taxas podem ser atualizadas monetariamente pelo Poder Executivo. A justificativa apresentada pelo Poder Executivo é que a majoração da taxa é devido à insuficiência do Cade para atender às despesas da autarquia, cuja defasagem tem se agravado pela queda do número de Atos de Concentração submetidos ao órgão. Essa defasagem se deu pelos seguintes motivos: (i) a adequação dos patamares de faturamento bruto anual das empresas que praticavam operações de submissão obrigatória ao Conselho, considerando que, a partir da entrada em vigor da Portaria Interministerial nº 994/2012, o patamar mínimo foi de R$ 400 milhões para R$ 750 milhões; (ii) a regulamentação pelo Cade da notificação dos atos de concentração como um fator responsável pela redução dos casos de não conhecimento; e (iii) o fortalecimento do Cade, principalmente pela instituição da nova lei concorrencial brasileira, Lei 12.529/2011, o que demandou reforço no orçamento para suportar as novas competências do órgão. Como consequências das mudanças acima elencadas, houve redução de aproximadamente 40% no número de operações apresentadas ao Cade após a entrada em vigência da nova lei de concorrência (em 2012), sendo necessária a complementação das receitas do Cade com os recursos do Tesouro. Portanto, a majoração da taxa para notificações de Atos de Concentração objetiva manter a proporcionalidade entre o valor cobrado e a natureza dos serviços prestados, com a ressalva da necessidade da obediência ao princípio da anterioridade, para que o novo valor só entre em vigor a partir de janeiro de 2016. Fontes: http://www.cade.gov.br/Default.aspx?f044d226ff15eb37c371c29fb595 file:///C:/Users/rri/Downloads/2015_16539_Nota%20descritiva%20MP%20687%20Marcelo%20Sobreiro.pdf

03/12/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E ANTITRUSTE

A publicação MLex de 23.11.2015 trouxe matéria segundo a qual Promotores Públicos de Minas Gerais pediram ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) sua decisão rápida em feito que lá tramita contra a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), relativamente a alegadas tabelas de honorários que supostamente feririam a concorrência entre os advogados. Os Promotores, em verdade apresentando fato novo, dizem que o recentemente aprovado Código de Ética constante da Resolução 02/2015, a entrar em vigor em abril de 2016, constituiu, em parte de sua redação, infração da ordem econômica. Nosso objetivo aqui não é emitir opinião, inclusive porque, segundo o art. 42, inciso II, do mesmo Código de Ética, ao advogado é vedado “debater, em qualquer meio de comunicação, causa sob o patrocínio de outro advogado”. Dito o que não é nosso objetivo, podemos mencionar qual é efetivamente nosso objetivo: mencionar os itens do novo Código de Ética que podem estar na mira dos Promotores Públicos de Minas Gerais (até porque não temos conhecimento da matéria, a não ser pela publicação mencionada). Aqui fazemos a nossa avaliação. De acordo com o art. 2º, § único, inciso VIII, “são deveres do advogado” “abster-se de” “contratar honorários em valores aviltantes”. Já o § 6º do art. 48, estabelece que “deverá o advogado observar o valor mínimo da Tabela de Honorários instituída pelo respectivo Conselho Seccional onde for realizado o serviço, inclusive aquele referente às diligências, sob pena de caracterização de aviltamento de honorários”. O CADE tem já condenações de entidades de classe que teriam imposto aos seus filiados tabelas de preços ou honorários obrigatórias – ou seja, não apenas indicativas ou com efeito de mera orientação. Para os Promotores Públicos de Minas Gerais, aparentemente (de novo, o conhecimento deste fato é baseado em notícia veiculada pela imprensa especializada) este é o caso do Código de Ética ao estipular a obrigatoriedade dos preços mínimos fixados pelos Conselhos Seccionais (dos Estados).

30/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

SHAM LITIGATION: ABUSO GERAL

Os julgamentos do CADE muitas vezes revelam posições fora do tema principal em questão, mas cuja observação é muito importante. Em julgamento de ato de concentração ocorrido na sessão de 25.11.2015, terceira interessada pedira que o CADE impusesse a proibição das partes requerentes de pedir a aplicação de medidas de defesa comercial (basicamente medidas antidumping). O CADE negou o pedido, entretanto o Conselheiro Relator declarou que eventuais abusos das partes requerentes em solicitar medidas de defesa comercial poderiam acarretar processos por sham litigation. Esta prática consiste basicamente em mover processos cujo propósito real não é objetiva e subjetivamente o que se declara, mas sim a criação de dificuldades para os concorrentes. A posição revelada fora do tema principal veio no voto da Conselheira Cristiane Schmidt. Ela deixou claro que pedidos feitos em qualquer dos poderes – Judiciário, Executivo e Legislativo – pode acarretar a abertura de processos por sham litigation. A posição é importante porque os grandes casos de sham litigation conhecidos são de abusos de medidas judiciais, sendo que a defesa comercial ocorre dentro do Poder Executivo. Assim, ficou claro que outras possibilidades existem.

30/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE DIVULGA GUIA SOBRE PROGRAMA DE LENIÊNCIA

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE divulgou na 75ª sessão de julgamento, realizada em 11 de novembro de 2015, uma versão preliminar do Guia sobre o Programa de Leniência Antitruste, visando consolidar “as melhores práticas e procedimentos usualmente adotados para negociação de Acordos de Leniência Antitruste” e “servir de referência para negociações futuras”. Apesar de não ter caráter de lei, a importância do Guia, o qual está apresentado no formato de perguntas e respostas, se deve a seu caráter que tem a intenção de ser instrutório, servindo como fonte de informação e auxílio aos potenciais interessados (empresas, pessoas físicas, advogados, etc.), e tendo a intenção de dar maior transparência e segurança aos procedimentos adotados pela autoridade antitruste na condução destas nego ciações. O conteúdo do Guia deriva da legislação antitruste do Brasil e serve para divulgar as melhores práticas adotas pelo órgão em um momento em que o diálogo entre instituições sobre este instrumento [Leniência] está em destaque. Concomitantemente, fora divulgada proposta de alteração ao Regimento Interno do órgão no que tange a “Leniência Plus” e “Termo de Compromisso de Cessação”. O CADE disponibilizará em seu site a versão preliminar do Guia e a proposta de alteração do Regimento Interno, e receberá sugestões da sociedade até o dia 10 de janeiro de 2016.

13/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

AUTORIDADE ANTITRUSTE CANADENSE APROVA ACORDO DE EXCLUSIVIDADE DE TRANSMISSÃO DA NHL COM VIGÊNCIA ATÉ 2026

A autoridade antitruste canadense (Competition Bureau) aprovou acordo no valor de 5,2 bilhões de dólares canadenses, no qual foram concedidos direitos exclusivos de transmissão nacional de todos os jogos da National Hockey League – NHL à Rogers Communications, por 12 (doze) anos, passando o número de canais nacionais que transmitem jogos profissionais de hóquei de dois para um. Trata-se, portanto, da maior operação de direitos televisivos da história da liga até então. Dada a popularidade do esporte e da liga no país, a autoridade vinha adotando desde 2013 – ano de celebração do contrato – uma postura cautelosa. Com efeito, na última temporada, a autoridade pôde até mesmo coletar evidências reais, uma vez que o contrato já estava vigente. Com base nelas, a Competition Bureau concluiu que a Rogers não passaria a deter uma posição de elevado poder de mercado, uma vez que ela já a detinha antes mesmo de qualquer cobertura nacional da liga, por ser uma multiplataforma de telecomunicações (serviços de televisão, internet e mobile), além de os usuários utilizarem-se cada vez mais de webstreaming para assistir aos jogos em questão. Ademais, segundo os anunciantes, o vulto de seus investimentos não aumentaria, uma vez que o acordo não afetaria os números da audiência. Muito embora a operação tenha sido aprovada, nada impede que, com novas evidências, outras análises ocorram. Inclusive, é possível que ainda seja objeto de análise regulatória pela Canadian Radio-television and Telecommunications Commission.

06/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE SUGERE ARQUIVAMENTO POR FALTA DE PROVAS

No dia 07 de outubro de 2015, a Superintendência-Geral do Cade emitiu parecer sugerindo o arquivamento em relação a todos os Representados no processo administrativo que investiga a existência de suposto cartel no mercado de granalhas de aço para corte de mármores e granitos. O processo, que se originou de uma denúncia, apurava a suposta divisão de clientes, fixação de preços e de reajustes no Estado de São Paulo. A esperada decisão, proferida após oito anos da instauração do processo administrativo, entendeu que as provas constantes nos autos eram insuficientes para que as condutas denunciadas fossem confirmadas. A perícia realizada nas fitas K-7 entregues pelo denunciante no início das investigações verificou inconsistências nas mesmas, vez que foram entregues 7 fitas K-7 como evidência das alegações do denunciante, mas foram examinadas apenas 5, que apresentaram conteúdo distinto e marcas de alteração. Tais incongruências levaram a SG a entender que elas não poderiam mais ser utilizadas como principal elemento probatório. Além disso, os outros elementos de prova que a SG possuía se mostraram tão ou mais frágeis do que as gravações. Os documentos colhidos na busca e apreensão não demonstravam qualquer acerto ou existência de reunião entre os concorrentes, sendo apenas estudos ou documentos estratégicos normais em um mercado competitivo. Ademais, a oitiva de testemunhas também não trouxe qualquer elemento válido, incluindo o depoimento do denunciante, o qual foi vago e não apresentou informações contundentes. De forma acertada, após quase 10 anos de investigação, a SG reconheceu todos esses fatos e opinou pelo arquivamento do processo administrativo. Entretanto, este não é o fim do caso, que foi enviado ao Tribunal do Cade; este poderá proceder a instrução complementar ou simplesmente por o processo em pauta de julgamento para que o arquivamento seja acolhido ou não.

04/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

THE LEGAL 500 CLASSIFICA O GCA ENTRE OS MELHORES NAS ÁREAS DE DIREITO DA CONCORRÊNCIA/ANTITRUSTE E DE DEFESA COMERCIAL

The Legal 500 é uma publicação inglesa que avalia escritórios de diferentes países baseando-se principalmente em comentários de clientes do mundo todo. O GCA foi classificado entre os melhores escritórios da área de concorrência/antitruste e de defesa comercial pelo The Legal 500 Latin America, edição referente ao ano de 2016. Segundo The Legal 500, em relação à área de concorrência/antitruste, “o escritório boutique Grinberg e Cordovil Advogados vem ganhando força desde seu lançamento em 2010, e combina ‘excelente conhecimento de mercado com trabalhos liderados pelos sócios’. Seus advogados são ‘especialistas muito capacitados’, elogiados por sua habilidade de ‘agregar valor em transações complexas”. O sócio Mauro Grinberg foi referenciado como uma “figura proeminente” e a sócia Leonor Cordovil como profissional “excelente”. Em relação à área de direito internacional, o GCA foi destacado como tendo uma “equipe tenaz e focada no cliente’ que atrai elogios por seu ‘forte profissionalismo’ e ‘conhecimento profundo do procedimento antidumping’”. A sócia Leonor Cordovil foi identificada por ser “uma escolha segura”. Veja a reportagem completa em: http://www.legal500.com/firms/52700/offices/56019

03/11/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

MULTAS NO CADE PODERÃO FICAR MAIS CARAS

As multas aplicadas pelo Cade para empresas e pessoas que cometem violação antitruste devem ter valor superior à vantagem obtida com a prática, quando for possível estimar tal vantagem. Com base nessa determinação legal, a Conselheira Cristiane Schmidt, que recentemente passou a integrar o Tribunal do Cade, tem sinalizado sua intenção de aplicar multas mais severas. Em sessão de julgamento recente, a Conselheira afirmou que as penas aplicadas pelo Cade servem dois propósitos: (a) reparar os danos causados pela prática ilícita e (b) desestimular que os agentes cometam nova infração concorrencial. Salientou que, para atingir estes objetivos, é preciso que a multa do Cade reflita a orientação legal. Este assunto foi novamente abordado pela Conselheira no 21º Seminário Internacional de Defesa da Concorrência, realizado no último dia 16 de outubro. A Conselheira Cristiane afirmou que o Cade tem se mostrado muito conservador em suas multas e que este tema merece ser analisado com prioridade pela autarquia. Para ela, as multas atualmente aplicadas não consideram a vantagem auferida com a violação concorrencial. Nesta oportunidade, apresentou exemplo hipotético de um cartel com duração de seis anos. Em suas considerações, afirmou que, mesmo não sendo possível estimar os danos causados pelos infratores, a aplicação de multa máxima (20% do faturamento do grupo econômico no ano anterior à abertura do processo) seria inferior ao prejuízo causado ao longo desses seis anos, pois teria como base o faturamento de apenas um ano. Trata-se e tema de grande relevância para o direito antitruste, sendo que sua evolução no Cade deve ser observada atentamente. De qualquer maneira, a Conselheira está apenas reforçando ditado bastante conhecido: o “crime” não pode compensar.

30/10/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE EDITARÁ GUIA PARA TERMOS DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO

Nos dias 16 e 17 de outubro de 2015 ocorreu o 21º Seminário Internacional de Defesa da Concorrência realizado pelo Ibrac. Um dos assuntos de destaque foi o Guia para negociação e celebração de Termos de Compromisso de Cessão (TCC) a ser publicado pelo Cade. O Superintendente-Geral Adjunto, Diogo Andrade, afirmou que a reforma na política de negociação de acordos de março de 2013 foi um grande avanço para instituto, porém a autarquia pretende aperfeiçoá-lo por meio da edição de diretrizes tanto para orientação interna do Cade, quanto ao público em geral. A face interna tem como objetivo diminuir os custos de transação, ao aprimorar e uniformizar os procedimentos dos servidores durante as negociações. Já a face externa será voltada à transparência dos procedimentos a serem adotados por empresas e pessoas físicas interessadas em celebrar TCC. Como já verificado em outras jurisdições, principalmente na norte-americana, os incentivos para a celebração de TCC devem ser baseados em duas premissas fundamentais: transparência e previsibilidade. Por esta razão, segundo o Superintendente-Geral Adjunto, o Guia possuirá dois eixos: (i) transparência e previsibilidade e (ii) uniformização e padronização. O primeiro pretende endereçar as preocupações das empresas, como a avaliação da colaboração e a realização da metodologia de cálculo da contribuição pecuniária, bem como questões mais complexas como a utilização conjunta da leniência plus e do TCC. Já o segundo eixo visa criar um modelo de negociação padronizado, com base na jurisprudência e na experiência do Cade. Nota-se que o Cade está cada vez mais preocupado com a edição de guias que sirvam de norte tanto para os seus servidores, quanto para os administrados, tendo em vista a necessidade já reconhecida de que os seus processos de negociação sejam claros, previsíveis e uniformizados, de modo a dar maior segurança aos administrados e à própria autarquia.

30/10/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CARTELIZAÇÃO NO MERCADO DE CIRURGIA TORÁCICA

Em 16 de setembro de 2015, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou a Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia – Cardiotórax ao pagamento de multa fixada em R$ 106.410,00 (cento e seis mil quatrocentos e dez reais) por cartelização do mercado de cirurgia torácica. Em denúncia enviada pelo Ministério Público do Estado da Bahia, em 30 de novembro de 2005, a Cardiotórax foi acusada de suposta cartelização, por exigir que qualquer procedimento nessa especialidade cirúrgica fosse realizado com sua intervenção, e, também, por determinar, com exclusividade, o preço e a forma da cobrança de honorários médicos. Além disso, a Representada também teria uniformizado os valores dos serviços de cirurgia cardiovascular, impondo às operadoras de planos de saúde uma tabela própria, com valores até 700% (setecentos por cento) superiores que os constantes da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), além de efetuar cobranças diretamente aos pacientes, independente de possuírem planos de saúde ou não. Diante disso, o Plenário do CADE unanimemente entendeu que, além de a Representada ter monopolizado os médicos na Bahia, seus cooperados estariam obrigando o uso de tabelas. Entretanto, em mesma sessão de julgamento, houve debate entre os Conselheiros acerca da dosimetria da pena. Segundo o Conselheiro João Paulo de Resende, tal valor não refletiria o faturamento dos médicos, portanto não sendo apto a coibir a ação anticompetitiva da cooperativa, conforme argumentou em voto-vista – para ele, a multa deveria ser fixada em R$ 872.562,00 (oitocentos e setenta e dois mil quinhentos e sessenta e dois reais). Mesmo assim, o Plenário, em sua maioria, decidiu por rejeitar tais ponderações e, então, acompanhar o voto do Conselheiro Relator, inclusive quanto ao valor da multa. Nesse sentido, o Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, inclusive, justifica a manutenção da quantificação da pena no menor valor a partir da constatação de que, para fins de imputação da penalidade, seria necessário que os cooperados estivessem no polo passivo desde o primeiro momento do processo.

27/10/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CADE APROVA ASSOCIAÇÃO ENTRE BANCOS

Em 09 de setembro o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) publicou despacho aprovando operação Bradesco, Itaú Unibanco, Santander Brasil, BTG Pactual, BB Banco de Investimento (do Banco do Brasil), Citibank, Deutsche Bank, HSBC Brasil, BNY Mellon, Votorantim Asset Management, BNP Paribas Brasil, Caixa Econômica Federal e BM&FBovespa – bancos associados à ANBIMA. A associação entre estes bancos nacionais e estrangeiros irá criar a NewCo: plataforma para troca de informações entre seus participantes acerca de negociações de fundos de investimento e carteiras administradas das instituições. Segundo informam os bancos envolvidos, a NewCo irá apenas gerenciar informações e dados que já são trocadas entre os agentes do mercado, ANBIMA e a Comissão de Valores Mobiliários (CMV), e não haverá troca de informações concorrencialmente sensíveis. Em outras palavras, a função da nova associação será padronizar a comunicação entre os agentes mencionados, visando melhorar eficiências e eliminar falhas. Em sua análise, a Superintendência-Geral do Cade reconheceu que a operação não implicaria sobreposição horizontal ou integração vertical. Porém, por ser uma associação formada por concorrentes, a autoridade ressaltou serem necessários alguns cuidados para que a NewCo não seja utilizada com fins anticoncorrenciais. Nesse sentido, a SG/Cade exigiu que fossem adotadas normas de governança para evitar práticas coordenadas dos agentes envolvidos.

21/10/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

CHAMBERS AND PARTNERS CLASSIFICA GCA ENTRE OS MELHORES NAS ÁREAS DE DIREITO DA CONCORRÊNCIA/ANTITRUSTE E DE DEFESA COMERCIAL

O GCA foi classificado entre os melhores escritórios da área de concorrência/antitruste e de defesa comercial pela publicação inglesa Chambers and Partners, edição para o ano de 2016. Na área de concorrência/antitruste, segundo a Chambers and Partners, GCA é “altamente reconhecido, com presença relevante na área de concorrência e antitruste. Atua em investigação de cartéis locais e internacionais. Possui notável experiência em acordos de leniência e atos de concentração. Os clientes frequentemente elogiam a equipe por sua abordagem prática”. A Chambers and Partners destaca a opinião de um de seus clientes, de que “Grinberg, Cordovil Advogados possui uma equipe muito especializada. Seus advogados são dedicados ao negócio do cliente, dedicados e comprometidos”. Acerca da sócia Leonor Cordovil, a publicação destaca comentários de que “é uma profissional excelente”, e ainda, que “Ela é um nome de destaque na área e sempre se faz disponível com dedicação infalível”. Sobre o sócio Mauro Grinberg, Chambers and Partners destaca que frequentemente atua em questões de âmbito internacional e ocupa posição singular em razão de sua abordagem pragmática. Na área de defesa comercial, segundo a Chambers and Partners, GCA é “Uma boutique bem conceituada, assessorando clientes em matérias de direito da concorrência e de defesa comercial. Possui significativa experiência na representação de clientes de peso atuantes nos setores químicos, energéticos e de aço em investigações antidumping, legislação aduaneira e ajustes temporários de tarifas perante as autoridades comerciais brasileiras”. A Chambers and Partners destaca a opinião dos clientes do GCA, de que “o GCA se destaca por sua grande experiência e precisão técnica em defesa comercial”; e que “o escritório tem a vantagem de ser uma boutique jovem, extremamente dinâmica e especializada focada em direito econômico. Além disso, sua equipe tem excelente relacionamento com as autoridades em Brasília, incluindo o DECOM”. Leonor Cordovil é reconhecida por colegas como “uma especialista em matérias de defesa comercial e de concorrência, com uma sólida prática internacional”. Chambers and Partners destaca que o sócio Ricardo Casanova Motta oferece apoio valioso à Leonor Cordovil e é elogiado pelos clientes “pelos suas sólidas bases jurídicas e dedicação aos processos”. Observação: todas as citações são traduções livres do original, disponível, na íntegra, em: http://www.chambersandpartners.com/41/26/editorial/9/1#RankedLawyers_Tab e http://www.chambersandpartners.com/41/455/editorial/9/1#241846_editorial

20/10/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

QUESTIONADA LEGALIDADE DE MULTA

Em 15 de setembro de 2015, a Justiça Federal decidiu pela anulação de multa, no valor de R$ 1,7 bilhão, imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), em 2010, à White Martins, por formação de cartel no setor de gases industriais e hospitalares. Trata-se de um dos maiores casos em valores de multas, na história do órgão antitruste, tendo em vista que as penas ultrapassaram a faixa de R$ 2,3 bilhões. A Justiça considerou que a aplicação da multa, nos termos da decisão do CADE, seria ilegal, uma vez que ela teria sido imposta após realização de interceptações telefônicas apenas baseadas em denúncias anônimas, e, uma vez excluídas essas provas, não subsistiriam outros elementos que justificassem a condenação. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu contrariamente à aplicação de penalidades unicamente a partir desses procedimentos. Nesse cartel, empresas de gases teriam realizado acertos para fraudar licitações públicas, mediante a repartição de clientes em diversos mercados, como saúde, alimentos, bebidas e metalurgia, o que foi alvo, em 2003, de denúncia anônima perante o CADE. No curso do processo, houve, ainda, determinação judicial para realização de diligências de interceptações telefônicas, bem como de buscas e apreensões contra as pessoas e empresas investigadas, em cujas sedes foram encontradas regras determinando como essas divisões seriam operadas (Processo Administrativo: 08012.009888/2003-70, White Martins gases Industriais Ltda.; Air Liquide Brasil Ltda.; AGA S.A. e outras). Na ocasião, entendeu o CADE que os valores da multa contra a White Martins deveriam ser mais altos do que os aplicados às demais empresas envolvidas, por motivos de reincidência: a companhia já havia sido condenada, em 2002, por comprar matéria prima de concorrentes em quantidade superior à necessária para a produção, impedindo outros competidores de terem acesso a insumos necessários (prática de açambarcamento). A despeito disso, tanto a White Martins quanto as demais empresas envolvidas, como a Air Liquide (multa de R$ 197 milhões), a Air Products (R$ 179 milhões), a Indústria Brasileira de Gases (IBG) (R$ 6,7 milhões) e a Linde Gases (R$ 188 milhões), negaram a prática de cartel e recorreram contra as multas na Justiça. Além das empresas, executivos também foram punidos com penas pecuniárias entre R$ 67 mil e R$ 3,5 milhões. Como ainda cabe recurso dessa decisão, o CADE, na figura de seu Presidente, Vinícius Carvalho, afirma que irá recorrer, apontando que teria sido adequada e oportunamente comprovada a existência de um cartel no setor. Ademais, o órgão também argumenta que a condenação administrativa não fora aplicada com base no conteúdo das interceptações, mas, antes, em virtude de outros documentos obtidos por meio de ação de busca e apreensão, o que, por si só, não permitiria que eventual ilegalidade das provas utilizadas fosse declarada.

29/09/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

GUIA PARA ANÁLISE DA CONSUMAÇÃO PRÉVIA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA

Com a entrada em vigor da Lei 12.527, em 2011, o Brasil passou a realizar o controle prévio de atos de concentração econômica, de modo que atualmente as estruturas físicas e condições competitivas entre as empresas envolvidas devem ser preservadas até a decisão final do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Significa dizer que a consumação de atos de concentração econômica antes da decisão final da autoridade antitruste se tornou prática anticoncorrencial denominada gun jumping, passível de multa (entre R$ 60.000,00 e R$ 60.000.000,00), declaração de nulidade da operação e, até mesmo, abertura de processo administrativo contra as partes envolvidas. Com o intuito de promover uma maior segurança jurídica aos agentes privados e dar-lhes alguma orientação, o Cade elaborou em Maio deste ano o “Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica”. O documento, ao mesmo tempo em que reconhece que o compartilhamento de informações é natural ao ambiente de negociações entre as partes, alerta que o seu abuso caracteriza a prática de gun jumping. caracteriza a prática de gun jumping, os agentes envolvidos nas operações devem ter cuidado ao trocar informações concorrencialmente sensíveis, evitando o compartilhamento de dados relativos ao custo das empresas, nível de capacidade, planos de expansão, preços e descontos, principais clientes, salários e funcionários, etc. Adicionalmente, o mesmo cuidado deve ser destinado à manutenção do ambiente concorrencial intacto até que o Cade conclua a análise da operação. Isso significa a não utilização de disposições contratuais que possam implicar na integração prematura das atividades das partes, tais como: não concorrência prévia, anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração que implique em integração, cláusula de pagamento antecipado ou integral, dentre outras. O Guia sugere às empresas uma série de medidas que podem tomadas para que os riscos de gun jumping sejam minimizados, tais como: criação de um “Protocolo Antitruste” (documento que reflete os procedimentos adotados pelas partes até a decisão do Cade), de Clean Teams (equipes neutras indicadas para operações complexas) e de Parlor Rooms (ambientes monitorados para discussões relativas à operação). Além disso, o documento trouxe explicações a respeito da prática, das atividades que podem levar à sua caracterização, bem como um detalhamento das possíveis punições que podem ser impostas aos agentes econômicos infratores. Muito embora o Guia não tenha caráter vinculante, a sua observância é recomendável aos agentes privados.

18/09/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

MPF E FUTEBOL: REMUNERAÇÃO DOS CLUBES

Notícia veiculada pela imprensa dá conta de que o Ministério Público Federal (MPF) deu entrada no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) com pedido de investigação sobre a forma como é feita a remuneração, pela Rede Globo, aos clubes de futebol no Campeonato Brasileiro. Até 2011 a divisão era calculada pelos próprios clubes, através de um grupo deles até então denominado Clube dos 13. A partir daí alguns clubes com maior popularidade passaram a negociar diretamente com a rede de televisão, obtendo maiores vantagens. O questionamento do MPF ocorreu em virtude das queixas dos clubes menores que se consideram prejudicados. É importante acompanhar bem este desenvolvimento, uma vez que a tendência do CADE, como entidade protetora da concorrência, deve ser a de não interferir neste mercado, já que, conforme o entendimento hoje reinante, a popularidade de cada clube é que deve atrair maior patrocínio e consequentemente cotas maiores de participação na renda.

16/09/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

FUTEBOL: CONCORRÊNCIA E TRANSFERÊNCIA DE JOGADORES

FITPRO, o sindicato global que reúne jogadores profissionais de futebol, pediu ao DGComp, órgão da Comissão Europeia que trata da concorrência, a abertura de investigação contra a FIFA visando a alteração do sistema de transferência de jogadores entre distintos times. O principal pedido é a eliminação das chamadas taxas de transferência (o que no Brasil é conhecido como passe). Diz a reclamante que o exagerado poder econômico dos grandes times faz com que só eles tenham possibilidade de obter transferências de grandes jogadores, eliminando assim a concorrência dos times de menor poder. É bem verdade que essas taxas de transferência só se aplicam em casos de contratos vigentes mas a reclamante alega que os profissionais do futebol são os únicos trabalhadores sujeitos a tal restrição.

13/09/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

TROCA DE INFORMAÇÕES PODE SER CARTEL?

A Comissão Nacional de Mercados e Concorrência multou, em julho último, 18 indústrias automobilísticas com vendas na Espanha por terem participado de um alegado cartel que consistiu em troca de informações concorrencialmente sensíveis, não obstante as defesas das empresas terem apresentado o que entenderam ser suas justificativas para tais comunicações. A autoridade concorrencial da Espanha, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, entendeu que essa troca de informações diminuiu a concorrência ao minimizar as incertezas do mercado, reduzindo não só os descontos como também os esforços no sentido da prestação de melhores serviços. É bem provável que as empresas condenadas levem o caso ao Poder Judiciário, o que eventualmente pode alterar a decisão. Todavia, a notícia é importante pois mostra que troca de informações entre concorrentes deve ser vista com enorme cuidado.

03/08/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

MFN: CARTEL SEM COLUSÃO

No início de junho Comissão Europeia abriu investigação contra a Amazon relativamente á distribuição de livros eletrônicos (“e-books”). O maior objetivo da Comissão está em cláusulas, constantes de contratos da Amazon com editoras; tais cláusulas exigem que as editoras comuniquem à Amazon as condições mais favoráveis ou alternativas constantes de contratos com outros distribuidores de livros eletrônicos, oferecendo-os também à Amazon. Trata-se aqui da discutida cláusula MFN (“Most Favored Nation”) oriunda do comércio internacional e aplicada ao comércio (no caso ao comércio de livros eletrônicos). Esta cláusula, quando aplicada indiscriminadamente, tem o potencial de igualar os concorrentes sem a necessidade de que os mesmos incidam em colusão. Com efeito, a obrigação do oferecimento de condições idênticas a todos pode operar essa consequência. A exigência da cláusula por um agente econômico dotado de alto poder de mercado ainda pode potencializar o risco. É importante que exista esta investigação e que estudos sejam realizados de modo a estabelecer, ainda que em caráter de orientação, os limites da cláusula MFN. Aqui no Brasil devemos acompanhar este desenvolvimento, até porque repercussões poderão ocorrer em vários países.

24/06/2015 por Grinberg e Cordovil Advogados

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